1. Introducción

La práctica jurídica de los estudiantes de Derecho de la Universidad Surcolombiana desde el Consultorio Jurídico, ha contribuido en gran medida a la detección de muchos problemas en la aplicación de la normatividad colombiana. Esto ha permitido que se estructuren y desarrollen proyectos orientados por los docentes de la Facultad a través de los Grupos de Investigación a los cuales se encuentran vinculados.

El Grupo de Investigación Nuevas Visiones del Derecho se ha configurado dentro de la región surcolombiana como un productor importante de conocimiento jurídico en temas de derecho público y ha logrado incentivar debates públicos regionales a partir de sus investigaciones. Recientemente ha culminado la investigación denominada “La efectividad del Incidente de Desacato en las sentencias de Tutela de los jueces de Bogotá, Medellín, Cali y Neiva. Análisis y caracterización de casos, año 2007”, que tiene su origen en la práctica judicial comentada previamente. La investigación se adelantó en asocio con el Semillero de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario.

El objetivo principal de la investigación fue identificar y analizar la forma como los jueces de Bogotá, Medellín, Cali y Neiva han venido aplicando el trámite del incidente de desacato, verificando la efectividad de la orden impartida con el fallo de tutela.

En el presente artículo se abordarán los resultados estadísticos de la investigación para la ciudad de Neiva, ilustrados mediante las respectivas tablas o gráficos, y se presentará la interpretación analítica de los hallazgos, teniendo en cuenta que el periodo estudiado se limita temporalmente al año 2007.

2.    Diseño metodológico

Teniendo en cuenta la problemática abordada, se consideró que el enfoque epistemológico más conveniente para desarrollar la investigación era la investigación cuantitativa descriptiva, puesto que comprendía la descripción, registro, análisis e interpretación de la situación para el periodo estudiado (año 2007) en la aplicación del trámite de los incidentes de desacato en cuatro ciudades importantes del país.

Este enfoque se realizó sobre conclusiones dominantes en la problemática, y sobre la forma en que los despachos judiciales y afectados se comportaron en el año 2007. Se partió de realidades fácticas determinadas por las decisiones judiciales de las principales ciudades a saber: Bogotá, Medellín, Cali y Neiva, para presentar una interpretación objetiva de la problemática expuesta.

El estudio descriptivo incluyó la metodología de análisis de casos, causales, de conjunto y de correlación.

Población

1122 expedientes judiciales de incidentes de desacato de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura de las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali y Neiva.

3.    Fundamentos del Incidente de Desacato

Antes de presentar los resultados de la investigación para el caso concreto de la ciudad de Neiva es importante resaltar que el incidente de desacato se encuentra regulado en el Decreto 2591 de 1991¹ en dos de sus artículos. El artículo 27² se ocupa del cumplimiento del fallo y allí se establecen los pasos que debe dar el Juez Constitucional en presencia de un incumplimiento de la orden de tutela, para obtener la ejecución del mismo. El

artículo 52³ se encarga de establecer las consecuencias jurídicas y la forma como se llevará a cabo. En todo caso, el incidente de desacato tiene como prerrequisito la existencia de una orden de tutela proferida por un juez que no fue cumplida por el infractor del orden constitucional.

La importancia de los anteriores aspectos ha sido establecida por la Corte Constitucional de Colombia cuando afirma que:

El cumplimiento de las órdenes judiciales representa uno de los aspectos centrales del Estado social de derecho porque es el pronunciamiento de la autoridad competente que por medio de la aplicación de la Constitución y la ley define la situación jurídica en una controversia. Del cumplimiento de los fallos depende la confianza, el respeto, la convivencia pacífica y el legítimo uso de la autoridad en una sociedad democrática. Por ello, la reglamentación de la Acción de Tutela tiene previsto un procedimiento para cuando los fallos tomados en uso de esa acción ciudadana los jueces puedan hacer efectivas las órdenes dadas para proteger de manera efectiva y eficaz los derechos fundamentales de las personas. Si tales mecanismos no existieran, las órdenes de los jueces podrían quedar como un mero pronunciamiento inútil, huero e ineficaz (Corte Constitucional. Repúbica de Colombia 2002).

En cuanto a la finalidad del incidente de desacato "no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia” (Corte Constitucional. República de Colombia 2003)⁴. Es decir, el propósito del incidente no es simple y llanamente la aplicación de la punición, sino verificar que se haya dado la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Algunas características del incidente de desacato se pueden rescatar de la jurisprudencia de la Corte

Constitucional Colombiana. Entre ellas, sobresalen las siguientes:

•    En el proceso de incidente de desacato por regla general no se pueden elaborar juicios o valoraciones sobre la orden de tutela⁵ (Corte Constitucional. República de Colombia 2005)⁶ (Corte Constitucional. República de Colombia 2005)⁷

•    b) El desacato es una sanción de carácter correccional (Corte Constitucional. República de Colombia 1996) (Corte Constitucional. República de Colombia 1997).

•    c) El juez de primera instancia conserva la competencia para el trámite del incidente (Corte Constitucional. Repúbica de Colombia 2002) (Corte Constitucional. República de Colombia 2003)⁸.

•    d) En órdenes de tracto sucesivo, el incidente se puede promover en cualquier momento.

•    e) Facultad discrecional del juez para sancionar mediante desacato⁹.

•    f) Responsabilidad subjetiva en el incidente de desacato (Corte Constitucional. República de Colombia 1998).

4. Resultados y discusión

En lo sucesivo se presentarán los resultados estadísticos de la investigación para el caso de la ciudad de Neiva, ilustrados mediante las correspondientes tablas, y posteriormente, se hará una interpretación analítica de estos hallazgos, teniendo como norte y como limitante que se hablará del panorama del incidente de desacato durante el año 2007, como mecanismo para hacer efectivas las órdenes de tutela.

Etapa previa al incidente

Es de suma importancia recordar que el incidente de desacato nace de una orden de tutela no cumplida y por

NOMBRE Y NATURALEZA DEL ACCIONADO

El 80,20% de los casos en los que se presentó un incidente de desacato en la ciudad de Neiva corresponde a acciones de tutela proferidas contra entidades de naturaleza pública. El 71,3% es atribuible a dos entidades (CAJANAL e INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL) que en la actualidad han sido intervenidas y liquidadas debido a enormes problemas administrativos, fiscales y de corrupción, y que tienen una enorme connotación en la medida en que por muchos años fueron las principales encargadas de la seguridad social de los colombianos.

De igual forma se puede verificar que en 19,80% de los casos los incidentes se generaron contra entidades de naturaleza privada, entre las que se observa la prevalencia de entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), como son las Empresas Prestadoras de Salud (EPS) y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).

Realizando una sumatoria de las entidades vulneradoras de derechos fundamentales que incumplen las órdenes de tutela, podemos verificar que en un 93% de los casos se trata de entidades encargadas de la seguridad social de los colombianos, lo que puede ser un indicador de que el sistema hoy por hoy se ha desbordado y puede presentar fallas estructurales y desequilibrios financieros que no permiten que se cumplan los principios que lo rigen.

En la tabla 2 se resalta que el 65,3% de los casos se relaciona con el derecho de petición, en articulación estrecha con la situación de CAJANAL. Es conocida por la opinión pública la situación de esta entidad que fue liquidada por inmensos problemas de corrupción interna. En ese proceso tuvo incumplimientos sucesivos a los ciudadanos, y al no poder dar respuesta efectiva a las miles de solicitudes de otorgamiento de pensiones y requerimientos de información de diferente tipo, se vio arrastrada por una avalancha de acciones de tutela y seguidamente incidentes de desacato, que llevaron a su gerente liquidador a recibir múltiples sanciones que le acarrearon la pérdida de la libertad por un tiempo considerable y el pago de astronómicas sumas por concepto de multas.

El derecho a la salud se sitúa en segundo lugar con un 24,8% de las vulneraciones, lo cual puede coincidir con situaciones problemáticas del SGSSS en Colombia, como la falta de actualización en el POS y el POS-S y la marcada tendencia de las EPS a buscar a través de la tutela la posibilidad de recobrar los costos de los medicamentos, cirugías o tratamientos ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.

Tabla 3. Agentes que impulsaron el incidente de desacato.

Tan sólo el 10% de los casos se encuentra disgregado entre los derechos a la vida (1%), mínimo vital (2%), igualdad (3%), dignidad humana (1%), debido proceso (2%) y otros (1%), situación concordante con lo evidenciado con otros trabajos investigativos (Nuevas Visiones del Derecho, 2006) realizados frente al tema de la acción de tutela en la ciudad de Neiva.

Etapa de inicio del incidente

Realizada la caracterización de las sentencias de tutela que dieron origen al incidente de desacato, corresponde ubicar algunos elementos importantes como la iniciativa en la formulación del incidente, pues este aspecto nos puede dar luces acerca del papel que ejercen en esta acción constitucional el afectado, el Ministerio Público a través de sus delegados y los abogados que obran como apoderados de los ciudadanos que han visto vulnerados sus derechos y han recurrido a ellos para que los defiendan ante la jurisdicción.

AGENTES QUE IMPULSARON EL INCIDENTE DE DESACATO

Lo más importante de resaltar en la tabla 3 es que ratifica claramente un atributo de la acción de tutela, aplicable al desacato como actuación incidental dentro de la misma. Este atributo es el de la informalidad que permite que el ciudadano afectado ejerza directamente (64,4%) las acciones tendientes al restablecimiento de sus derechos.

Se destaca a su vez el grado de utilización de apoderado para esta actuación (33.7%), pues aunque no se acerca ni a la mitad de los casos, sí representa una importante cifra frente a las actuaciones del Ministerio

Público a través de la Defensoría (0%) y la Personería (0%), que son inexistentes para el periodo en estudio.

Etapa de decisión

En la etapa de decisión del incidente de desacato se pueden verificar elementos importantes, entre los que encontramos si se logró el cumplimiento con la formulación del incidente, si el juez valoró la responsabilidad subjetiva del accionado, las sanciones en los casos que fueron impuestas y la decisión adoptada en grado de consulta.

La tabla 4 indica que el incidente de desacato se ha convertido en una herramienta muy eficaz a la hora de conminar al cumplimiento a los vulneradores de los derechos fundamentales, pues en el 69,3% de los casos, tras la formulación del incidente, se cumplió la orden de la sentencia de tutela. Ello se debe a las sanciones a que pueden estar sujetos quienes no cumplan la orden de tutela, sanciones pueden llegar a 6 meses de arresto y 20 salarios mínimos de multa al funcionario incumplido.

Existen algunas ocasiones en que tras la formulación del incidente no se logra el cumplimiento (27,7%). Ello puede presentarse por situaciones en las que se genera debate frente al cumplimiento, pues el incumplido alega haber ejecutado la orden de tutela y el afectado alega una tergiversación o un cumplimiento incompleto o parcial por parte del accionado.

¿JUEZ VALORO RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL ACCIONADO?

La importancia de la valoración de la responsabilidad subjetiva del accionado por parte del juez, está dada por la garantía del derecho de defensa y el debido proceso que debe acompañar una actuación correccional o sancionatoria como lo es el incidente de desacato. Se observa que en la mayoría de los casos (49,5%) no se valoró la responsabilidad del accionado, lo que puede explicarse porque los jueces no le conceden la suficiente importancia a este tipo de actuaciones incidentales, ya que no le reportan avances en sus estadísticas y por lo mismo no adelantan el proceso con muchas formalidades y muchos elementos probatorios que puedan evaluar la responsabilidad. Este es un tema muy sensible, pues aquí se definen sanciones, y debería valorarse la responsabilidad del accionado bien sea para sancionarlo o para no hacerlo. Esta constituye una de las principales falencias en la aplicación de esta figura jurídica.

A pesar de lo anterior se debe destacar que los casos en los que se valoró la responsabilidad subjetiva del accionado (38,6%) son mayores que los casos en los que se impuso sanciones, como se aprecia en la tabla 6, lo cual demuestra que los casos en que se impuso sanción estuvieron precedidos de una adecuada valoración subjetiva de responsabilidad por parte del juez.

De esta tabla se puede resaltar la relación inversamente proporcional existente con las cifras del cumplimiento de la orden de tutela tras la formulación del incidente¹⁰, lo cual es entendible bajo el presupuesto de que a mayor cumplimiento tras la formulación del incidente (69,3%)¹¹, menor nivel de sanción de los accionados (68,5%) y viceversa.

TIPO DE SANCION

De los datos recogidos en la tabla 7 se concluye que se está sancionando de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, que establece un límite temporal de seis (6) meses y un límite de multa de veinte (20) salarios mínimos. Dentro de estas sanciones se destaca una tendencia a sancionar con 5 días de arresto

Tabla 8. Decisión adoptada en grado de consulta.

y 3 salarios de multa (46,4%), frente a otras posibles sanciones que se presentan con menor frecuencia.

Causa extrañeza el hecho de que se presenten casos en los que se ordena multa y arresto pero no se delimita ni la cuantía, ni el tiempo de cada uno de ellos.

La totalidad de los incidentes de desacato en los cuales se culmine con una sanción deben ser consultados ante el superior jerárquico del juez que profiere la tutela y la sanción por desacato, el cual deberá confirmar la decisión o revocarla, sin tener por regla general la posibilidad de reformarla. Por esta razón, en la tabla 8 se trabaja sobre un consolidado de 28 incidentes, que son los que terminaron con sanción y subieron a consulta. De ellos, en el 42,9% de los casos se revocó la sanción impuesta por el juez de conocimiento de la tutela, lo que refleja que es alto el número de incidentes que presentan alguna deficiencia en su trámite, o bien que hay muchos accionados que hasta último momento, cuando ya se va a ratificar la sanción, deciden cumplir la orden de tutela. Este último hecho demuestra un desconocimiento de parte de los operadores judiciales, pues no debería revocarse la sanción por el cumplimiento del infractor, pues con su incumplimiento ya vulneró los derechos fundamentales y el debido funcionamiento del mecanismo de la acción de tutela y por este hecho debería ser ratificada la sanción.

A su vez, y de manera muy equilibrada, se presenta confirmación de las sanciones (46,4%) por parte del superior jerárquico, una baja cantidad que ratifica lo comentado anteriormente, e invita a mejorar los trámites del incidente para tener un menor número de sanciones por desacato proferidas por el juez de conocimiento de la tutela, pero con una mínima posibilidad de ser revocadas por errores propios del trámite.

Términos

En cuanto a los términos es importante decir que el decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 27 unos periodos en los cuales se tiene que llegar al cumplimiento de la orden de tutela, entre el vencimiento del término establecido en la misma y la iniciación del incidente de desacato y la adopción de las demás acciones tendientes a garantizar el cumplimiento, periodos que sumados no alcanzan a sobrepasar los seis días. Por ello es importante observar el tiempo transcurrido entre la fecha de la sentencia y la solicitud del incidente, y entre la solicitud del incidente con la primera actuación del juez, la fecha de la decisión definitiva y la fecha del cumplimiento de la orden de tutela.

Tabla 9. Tiempo transcurrido entre la sentencia de tutela y la solicitud de inicio de incidente de desacato.

La tabla 9 revela que en la mayoría de los casos (54,5%) se solicita iniciar un incidente de desacato por incumplimiento de una orden de tutela en los primeros 30 días luego de que sale la sentencia. Esto nos muestra que pueden existir un mayor número de órdenes de ejecución inmediata que se incumplen.

En el segundo caso es más distante la sentencia de tutela y la solicitud de cumplimiento (de 31 a 90 días), lo que indica que pueden ser órdenes para ejecutar acciones en un tracto sucesivo, como por ejemplo, el tratamiento de algunas enfermedades que requieren prolongadas atenciones y en las cuáles los accionados cumplen en principio pero luego dejan de hacerlo, lo cual genera la queja y la formulación del incidente por parte del afectado.

En cuanto al resto de los casos, solo se marcan pequeños registros que aunque no alteran las fuertes tendencias comentadas anteriormente, sí demuestran la continuidad en la competencia del juez de conocimiento de la tutela a la hora de evaluar los posibles desacatos.

La tabla 10 indica que en la mayoría de los casos el juez actúa con una aparente celeridad, pues lo hace entre 1 y 10 días (77,2%). Según los términos que establece el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, no pueden transcurrir más de 48 horas desde el incumplimiento y la primera actuación del juez. Por lo tanto, no es aceptable que existan casos en que el juez solo actúe después de los 10 días de recibir la queja o solicitud de desacato. Estos casos se encuentran agrupados en las categorías de 11 a 20 días (10,9%), de 21 a 30 días (3.0%), y más de 30 días (2.0%), y sumados alcanzan el 15,9% del total.

CATEGORIAS

NEIVA

%

MENOS DE 30 DIAS

37

36,6

DE 31 A 90 DIAS

38

37,6

DE 91 A 180 DIAS

12

11,9

DE 181 A 270 DIAS

2

2,0

DE 271 A 360 DIAS

0

0,0

MAS DE 360 DIAS

0

0,0

NS/NR

12

11,9

TOTAL

101

100,0

La tabla 11 muestra que en el 51,5% de los casos los incidentes de desacato son resueltos con extrema demora, pues es impensable que se presenten casos en que en un incidente perteneciente a una acción como la tutela, que se debe caracterizar por la celeridad, puedan demorar entre 31 y 90 días (37,6%), entre 91 y 180 días (11,9%), entre 181 y 270 días (2.0%).

5. Conclusiones

El incidente de desacato es una herramienta jurídica que a partir de la amenaza de sanción logra que se dé el cumplimiento efectivo de las órdenes de tutela.

Los incidentes de desacato aunque no tienen una amplia configuración normativa, pues solo remiten a dos artículos del decreto 2591 de 1991, cuentan con un profuso desarrollo jurisprudencial que ha permitido llenar vacíos en cuanto a sus características y su aplicación.

Es reprochable el hecho de que algunos funcionarios de entidades públicas o privadas en la ciudad de Neiva, estén desconociendo las órdenes de tutela y esperen al trámite de un incidente de desacato para dar cabal cumplimiento a las mismas, pues este no debe convertirse en una instancia más de una acción que está destinada a restablecer de manera expedita los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Los jueces de la ciudad de Neiva deben procurar resolver las formulaciones de incidentes de desacato de acuerdo a lo estipulado en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, y no permitir una dilatación exagerada en el tiempo, teniendo en cuenta los términos estipulados en la acción de tutela y el principio de celeridad que le ha sido atribuido.

Debe establecerse un sistema idóneo por parte del Consejo Superior de la Judicatura que permita realizar un