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Revista Jurídica Piélagus, Vol. 15 pp. 27-44 / ISSN 1657-6799 - Julio a Diciembre de 2016 / Neiva (Huila) Colombia |
Recibido: 24/04/2016 Aprobado: 15/09/2016.
DOI: http://dx.doi.org/10.25054/16576799.1284
Absaoui Imad
Profesor Universidad Complutense de Madrid (UCM) - España imadtangier@gmail.com |
RESUMEN
Este artículo pretende indagar un fenómeno tan controvertido como es el “Terrorismo Yihadista” con el objetivo de intentar dar respuesta a los interrogantes suscitados acerca de los fundamentos, la génesis y el desarrollo histórico del Yihadismo; todo ello a través de una aproximación ideológica y jurídica al fenómeno terrorista.
Para cualquier estudioso del tema, enfrentarse a la investigación del terrorismo Yihadista representa una gran dificultad y un objeto de estudio particularmente espinoso. Un fenómeno histórico-social atemporal, cuyas inevitables implicaciones políticas e ideológicas han sido el fundamento de una dicotomía entre las diversas corrientes de opinión en el momento de abordar el problema. Dicha fragmentación se produce tanto en las ciencias políticas y sociales, como a nivel jurídico.
Antes de hablar del terrorismo Yihadista, el cual se inspira en la doctrina salafista, es primordial ubicar el fenómeno en su contexto desde una perspectiva ideológica y cultural del fenómeno. El salafismo wahabí, basado en una radical y ortodoxa interpretación de la ideología islamista, representa una cuestión fundamental para una posible explicación del terrorismo Yihadista. Por ello, este trabajo pretende analizar a fondo esta dogmática doctrina del Islam.
Por otra parte, el terrorismo Yihadista constituye una cuestión jurídicamente controvertida que crea interrogantes de naturaleza normativa y legislativa entre los expertos. Se estudiará la vigente legislación española antiterrorista, con una dedicación especial a la reforma de la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo.
PALABRAS CLAVE
Derecho Penal; Estado Islámico; Islam; Terrorismo; Yihadismo.
ABSTRACT
This article aims to explore such a controversial topic as "Jihadist Terrorism" in order to answer questions related to the basis, the genesis and historical development of the jihadist phenomenon. All this is conducted through an ideological and legal approach.
For any researcher in this subject area, exploring jihadist terrorism in depth presents great challenges as it is a particularly complex subject of study. This is a timeless historical-social phenomenon with certain political and ideological implications that have been the foundation of a dichotomy between the various schools of thought at the time of addressing the problem. Such fragmentation occurs not only at the level of Political and Social Sciences but also at a legal level.
Before speaking about jihadist terrorism, which is inspired by the Salafi doctrine, it is essential to place the phenomenon in its conceptual context from an ideological and cultural perspective. The Wahhabi-Salafism, based on a radical and orthodox interpretation of Islamist ideology, presents a key issue with regards to a possible explanation for jihadist terrorism. Therefore, this work aims to analyze in depth this dogmatic doctrine of Islam.
On the other hand, jihadist terrorism constitutes a legally controversial issue which creates questions of political and legislative nature among experts. One must study the current Spanish legislation with a particular focus on the reform of the Organic Law 2/2015 of 30 March which modifies the Organic Law 10/1995 of 23 November from the Penal Code related to terrorist crimes.
KEYWORDS
Criminal Law; Islam; Islamic State; Jihadism; Terrorism.
INTRODUCCIÓN
El terrorismo en general y, especialmente el que se centra en la ideología islámica, amenaza la estabilidad y la paz del mundo entero. No existe ningún Estado que no haya sufrido las consecuencias de este peligro.
El presente artículo pretende escudriñar un fenómeno tan controvertido como es el “Terrorismo Yihadista” a través de una aproximación ideológica y jurídica. Al Qaeda y el Estado Islámico han supuesto un rotundo antes y después en la política internacional de los Estados, así como en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
El análisis sobre el terrorismo Yihadista no cuenta con una ciencia o con una rama del conocimiento o de actividad académica que pudiera desentenderse de las otras para interpretar un fenómeno tan complejo, enigmático y sobre todo lleno de incertidumbres. La sociología, la ciencia política, el derecho, la psicología e incluso la psiquiatría pueden aportar luz sobre las causas y las consecuencias del terrorismo1.
Investigar y examinar el arsenal jurídico que se halla vinculado al terrorismo es una labor necesaria, pero no suficiente para llevar a cabo una comprensión satisfactoria del fenómeno. Las leyes y especialmente la legislación penal, son imprescindibles para luchar contra el radicalismo. El derecho punitivo interviene en la segunda fase del desarrollo del crimen del Yihadismo. Por ello, deviene imprescindible entender el fenómeno y diagnosticarlo desde varias áreas de las ciencias sociales para poder prevenir, o cuando menos, tener respuestas correctas a la hora de explicar la problemática del terrorismo de origen islamista en términos científicos.
El sentido común, la crítica objetiva, junto con la valoración global del fenómeno, devienen elementos imprescindibles para el jurista que analiza estos temas. En nuestro evento, dada la naturaleza del tema estudiado, no podemos hacer caso omiso a las aportaciones que nos proporcionan disciplinas como la política o la sociología, entre otras, ya que éstas nos pueden ser de gran utilidad para comprender mejor el fenómeno del terrorismo Yihadista.
Esta ideología es muy compleja y difícil de entender, pues parte de varias doctrinas y corrientes que se distinguen entre sí en puntos principales e imprescindibles, y por eso el comprender cada caso nos ha ayudado a tratar con ella según las creencias y pensamientos de cada doctrina.
El terrorismo islamista de carácter Yihadistasalafista, liderado por el Estado Islámico, y que pretende imponer una interpretación ultrarrigorista y fundamentalista del Islam, que ya ha perpetrado multitud de ataques en el mundo musulmán y en Occidente, supone el mayor desafío para la seguridad internacional.
La problemática surge cuando se nos plantea si determinadas organizaciones o acciones deben ser consideradas terroristas. Cuando alguien simpatiza con una causa, es difícil que pueda llamar terroristas a quienes luchan por ella pues tiene la clara noción de que el terrorismo nunca puede ser bueno. Lo que para unos es un terrorista, para otros puede ser un héroe, un defensor de la libertad. De otra parte no nos tenemos que olvidar que los terroristas son siempre criaturas de su tiempo y lugar.
Esta ideología es muy compleja y difícil de entender, porque parte de varias doctrinas y corrientes que se distinguen entre sí en puntos principales e imprescindibles.
Se pretende en este artículo, hacer un breve acercamiento ideológico y jurídico al radicalismo Yihadista, y especialmente al denominado “Estado Islamico”, como fruto del radicalismo de origen islamista.
1. APROXIMACIÓN IDEOLÓGICA AL TERRORISMO
1.1. Yihad en el Islam
Yihad y terrorismo son dos términos que se confunden frecuentemente; esto es debido a que en los últimos dos lustros, el término Yihad se ha habitualizado en el lenguaje común, siendo asociado al Islam y todo lo relativo al mismo.
Según Alejandro García Sanjuán la importancia que está prestando la comunidad internacional al fenómeno del islamismo radical ha generado un gran interés de los expertos y académicos dedicando una enorme cantidad de estudios y análisis del fenómeno, de sus orígenes e ideología, intentando dar respuestas a la abundante violencia que genera el terrorismo Yihadista en el mundo y basándonos en el concepto de la Yihad como legitimador de las accio- nes violentas de esos grupos radicales2.
La Yihad es un concepto fundamental en el Islam3. La manipulación de este término representa uno de los elementos centrales de los que parten las ideologías de los grupos radicales. Por ello vamos a centrarnos en un análisis sobre las diferentes acepciones y teorías dogmáticas de la Yihad4.
Este concepto de Yihad es antiguo y moderno pegado a la ideología musulmana, porque forma una parte fundamental en la creencia islámica. Los musulmanes entienden la Yihad, como la obligación más importante que viene directamente después de los cinco pilares del Islam5.
Bhutto (2008) considera que existe una gran confusión en todo el mundo respecto a si la violencia es un precepto central del islam, confusión que tiene sus raíces en una mala comprensión del significado del término Yihad.
Asma Afsaruddin (2009) subraya que “La traducción simplista de Yihad como guerra santa, como es común en varios discursos académicos y no académicos, constituye una distorsión y un malentendido graves de su uso al interior del Corán. De hecho, por recalcar lo bueno y prohibir lo malo”.
Según José Lorenzo Penalva Lucas existen dos acepciones distintas del término Yihad:
- En primer lugar, la Yihad endógena representa una lucha interior; esta es emprendida por y para uno mismo, con el mero objetivo de convertirse en una mejor persona. Es una forma de domar el alma. La fallecida Benazir Bhutto decía que se trata de una lucha para erradicar defectos de carácter como el narcisismo, la avaricia y la maldad.
- La otra Yihad es la externa o pequeña y esta incluye terceras partes. Es una lucha o combate que se genera fuera de la persona, es exógena. Un ejemplo de ello serían las guerras donde defender el islam es obligación de todo musulmán, fiel por la fuerza si la coyuntura lo requiere. Benazir Bhutto sostenía que esta forma de Yihad es una conducta personal en tiempos de guerra o conflicto. Se asevera que el Profeta afirmó, cuando regresaba a casa después de una batalla, que “regresamos de la pequeña Yihad a la gran Yihad”; esto nos indica la importancia de la constante lucha interior que todos llevamos a cabo en nuestro propio interior6.
Según Samir Khalil (2003), la palabra Yihad aparece en el Corán con el sentido de "lucha por el camino de Dios" (Yihad fi sabilAllah).
Gustavo de Arístigui (2005), por su parte, considera que la Yihad, en su acepción espiritual, significa el esfuerzo que todo musulmán creyente ha de realizar para mejorar como musulmán padre, esposo o persona.
A su vez, Felipe Maíllo Salgado (2003) señala que la Yihad consiste en la acción armada con vistas a una posible expansión y una necesaria defensa del Islam; es la única forma de guerra legal -añade el mismo autor-, ya que en el islam la comunidad está unida bajo una autoridad única.
Para José Marín Riveros (2003), la Yihad es un concepto que ha sido usado y abusado por la historiografía. Se ha utilizado de manera indiscriminada en situaciones y realidades diversas y épocas diferentes tanto en la cristiana como islámica, llegando a creerse que cualquier guerra, si involucra a la religión es santa.
Para cualquier musulmán, la Yihad forma una parte esencial de su creencia; sin embargo, la interpretación de este concepto se diferencia entre musulmanes ya que en él influyen diversos y complejos factores doctrinales provenientes de las escuelas del islam, que abordaremos más adelante.
De todas formas para que un musulmán pueda ejercer la Yihad, debería reunir varias normas y reglas que según José Lorenzo Penalva (2013), son las siguientes:
1.2. Aproximación al Estado Islámico
La aparición del Estado Islámico se considera un hecho histórico en la biografía del siglo XXI, que marcará un antes y un después en el rumbo de la política internacional en todas sus dimensiones, incorporando nuevos actores que suponen una ruptura con lo conocido tradicionalmente. La entrada de este nuevo actor en la escena internacional está sembrando el pánico no solo en el Oriente Medio sino a nivel mundial.
En este sentido Calos Echeverría Jesús subraya que:
El grupo terrorista Estado Islámico de Irak y el Levante es el más poderoso hoy en día y Al Baghdadi incluso se atreve a disputar el liderazgo al propio Al Zawahiri, calificándole de apóstata. Pese a contar solamente con unos 12.000 efectivos, ha sido capaz de hacer retroceder a las fuerzas de seguridad iraquíes entrenadas por Estados Unidos. El grupo terrorista posee una gran capacidad de reclutamiento, tanto en el mundo musulmán como en el occidental. Se estima que la mitad de sus efectivos son extranjeros y que cuenta en sus filas con unos 3.000 combatientes occidentales luchando en territorio sirio e iraquí (Echeverria, C., 2014).
Este grupo se ha desarrollado en el tiempo de manera significativa. Su evolución está reflejada en los múltiples cambios en su denominación. El nombre del Estado Islámico tal y como se conoce ahora7, es el fruto de una serie de cambios en su designación que vinieron sucediéndose desde su formación en 2013 hasta hoy.
Desde que estallaron las revueltas árabes, el conflicto de Siria se ha convertido en el epicentro para la atracción de los movimientos Yihadistas que superan en su magnitud y su relevancia los hechos similares antes sucedidos tal como en Afganistán de los años ochenta, en Balcanes y en Chechenia de los noventa, o en Irak de los dos mil (2000).
Sin embrago, creemos que es pronto para intentar evaluar los hechos de este conflicto; cualquier análisis científico neutral es casi imposible porque los hechos están todavía activos y los elementos de análisis cambian de manera rápida.
Las revueltas de Siria han sido una efectiva llamada a todos los fanáticos islamistas del mundo, lo que ha hecho de la zona un caos total en todos los aspectos. El ejército de Bachar al Asad, apoyado por los soldados del partido libanés Hizbulah y por la República Islámica de Irán, enfrentando a los múltiples grupos tal como el Estado Islámico y Al- Nusra8.
En este sentido, Carlos Echeverría Jesús comenta que:
..aunque ya viniera actuando en un territorio iraquí que le vio nacer como Al Qaeda en Mesopotamia – y el propio Osama Bin Laden encomendó en 2010 a Abu Bakr Al Bagdadi (conocido entonces como Abu Dua) que dirigiera Al Qaeda en Irak-, el EIIL ha proyectado su mayor esfuerzo letal en Siria, imponiéndose entre los múltiples grupos Yihadistas que en este país vienen operando desde el estallido mismo de las revueltas en marzo de 2011. Acabó convirtiéndose en el grupo Yihadista mejor organizado de los muchos actuando en Siria, presente sobre todo en Raqqa y en Deir Zor, siendo el enemigo más potente del régimen de Damasco en el noreste de Siria. En los frentes del sur (Deraa, en las proximidades de la frontera con Jordania), de la periferia de Damasco y del oeste en la frontera con Líbano, el EI comparte campos de batalla con el Frente Al Nusra, con el Ejército Libre Sirio (ELS) y con el Frente Islámico (FI), aunque va imponiéndose a estos (Echeverria, C., 2014, p.90).
Por su parte, Francisco J. Berenguer Hernández comenta:
Una de las especificidades del Estado Islámico de Irak y Levante ha sido, desde el principio de su actuación en Siria, la búsqueda de una base territorial. Esta zona debía convertirse en un conjunto de territorios, recursos y personas sobre las que aplicar su concepto político de estado, regulado por su interpretación extrema de la sharia. De hecho, junto a una evidente pugna con Al Qaeda por el liderazgo mundial de la Yihad, la distinta contemplación de las prioridades a seguir en la lucha contra el régimen de Al Assad, primando el combate contra el régimen sirio Al Qaeda frente a la evidente preponderancia para el ISIS de la consecución de un bastión territorial, para lo que no ha dudado en enfrentarse militarmente a otros grupos opositores al régimen sirio, lo que ha llevado a la ruptura entre ambas organizaciones, en otro tiempo ligadas por una relación de subordinación a Al Qaeda central (Berenguer, F. 2014, p. 2).
Por otra parte Driss el Ganbouri subraya que:
…el caso representa un hito, nunca antes realizado, en el marco de la guerra en Siria, que se ha ido expandiendo más allá de los confines del país. Hasta el punto que se ha hecho oscilar el centro de gravedad de la contienda, de la crisis iniciada hace ya más de tres años y cuyo fin aún no se atisba. Con la declaración de este Estado Islámico se han abolido, de repente, los términos "Irak" y "Siria", utilizados desde hace décadas, desde la firma del famoso tratado de Sikes-Picot9 en 1916 entre Francia y Gran Bretaña para dividir aquel "hombre enfermo" que era el Imperio Otomano (Ganbouri, D. 2014).
Según Carlos Echeverría Jesús
…todo el Oriente Medio, se enfrenta a un conflicto que va más allá de la lucha entre las dos vertientes ideológicas del Islam, a las que se les suma el extremismo y el poder como factores determinantes. A la rivalidad entre suníís y chiís, liderados respectivamente por Arabia Saudí e Irán, se une la lucha por el control de los recursos energéticos. Los objetivos y las prácticas del heterogéneo abanico de grupos terroristas de la región revelan el optimismo y la ingenuidad de Occidente ante los sucesos de la mal llamada primavera árabe (Echeverria, C., 2014).
1.3. Análisis doctrinal
El Estado Islámico se declara dentro de la doctrina salafista, del salafismo wahabita partiendo de una clásica y propia interpretación del wahhabismo10.
En este sentido, el nuevo Estado Islámico sigue la misma orientación doctrinal que el wahhabismo desde hace décadas, tal y como podemos ver en su primer comunicado, que no es otra cosa que una declaración de guerra contra las innovaciones y el politeísmo.
Por su parte, en una nota, el centro de Estudios Internacionales Gilberto Bosques considera que:
…los tres principales ejes que conforman la ideología del ISIS son el Yihadismo, elsalafismo y el sunismo. El primero generalmente es traducido al español como “Guerra Santa”, sin embargo su interpretación correcta es un decreto religioso de guerra para proteger la fe islámica. El segundo es la rama más conservadora de la tradición musulmana, se opone a las políticas de los gobiernos occidentales y es un movimiento islámico de carácter reformista que pugna por un retorno purista a las ideas del Corán. Y, el tercero, se refiere al apego a la Sunna, el sistema de comportamiento instituido a raíz de las predicaciones del profeta Mahoma, el cual es un elemento central de la rama sunita del Islam, que es el grupo mayoritario de la comunidad islámica a nivel mundial(centro de Estudios Internacionales Gilberto Bosques, 2014).
Hasta hace poco y antes de la aparición del Estado Islámico de Irak y el Levante, se puede considerar Al- Qaeda una de las organización más peligrosas del mundo que ha conocido jamás la reciente historia de la humanidad. Es una organización Yihadista de dimensión internacional que emplea la violencia para lograr sus fines, se mueven en un Estado islámico regido por un salafismo wahabista como modo de vida11.
Según Manuel R. Torres Soriano:
Se trata de la mayor red global de terrorismo que ha existido en la historia, y su fuerza radica más que en su estructura o en los potenciales miembros que han pasado por sus campos de entrenamiento, en su capacidad de movilizar, aglutinar y entrenar a individuos que comparten su ideología radical. Al Qaeda encabeza la difusión de un relato sobre la historia, el origen de los males y las vías de solución de los problemas del mundo musulmán revestido de un enorme atractivo al combinar elementos procedentes de un integrismo religioso medieval, un cierto componente anti-sistema y las inagotables potencialidades de la revolución en las tecnologías de la información (Torres, M., 2004, P. 85).
2. APROXIMACIÓN JURÍDICA AL TERRORISMO
Desde una óptica puramente jurídica no encontramos un concepto único en el arsenal legislativo español. Estamos ante una noción jurídica de las más polémicas e imprecisas. A pesar de que la cuestión conceptual del terrorismo ha sido un tema esencial para todos los juristas y expertos que han tratado el tema.
2.1. Concepto jurídico-penal de terrorismo en el Código Penal español
En el derecho penal español no existe una definición expresa de terrorismo en el arsenal jurídico que haya regulado esta materia. El concepto jurídico-penal de terrorismo debe obtenerse a través de la interpretación sistemática de la regulación que realiza el Código Penal y de su desarrollo jurisprudencial.
En este sentido, Terradillos Basoco (1988) afirma que el terrorismo no es un fenómeno coyuntural, sino una forma de criminalidad incardinada en la cotidianeidad y concebida por el poder como un elemento patológicamente estructural, al que no conviene hacer frente con elementos transitorios.
En general, la legislación antiterrorista se encuentra recogida fundamentalmente, en el C.P. de 1995 y en la L.E.Cr12. Basándose en la lectura que hace el legislador penal español a los terroristas, se puede decir que son terroristas aquellas bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública13.
Así pues, el artículo 571-3ª de la L.O.5/2010 estipula que:
A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente14.
En la siguiente Sección 2ª15, los artículos 572 y 573 se ubican los delitos de terrorismo realizados por miembros o colaboradores de una organización terrorista (art. 571 a 576).
Por otra parte, los delitos que se cometen sin vinculación a grupos terroristas, actividad que algunos han denominado “terrorismo de baja intensidad”, aunque comparten con el terrorismo el objetivo de subversión del orden constitucional, también atemoriza a los ciudadanos o colectivos de cualquier índole. El abanico de delitos que pueden integrarse en esta amplia configuración del terrorismo es muy grande, quizá excesivamente. La relación se completa con el castigo de la exaltación o alabanza pública de los actos terroristas o de sus responsables.
En este sentido, el ser terrorista se describe como delito de asociación ilícita enclavado entre los delitos contra la Constitución16.
3. LEY ORGÁNICA 2/2015, DE 30 DE MARZO, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995 DEL 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL, EN MATERIA DE DELITOS DE TERRORISMO
3.1. Determinaciones previas
Tras los fatídicos hechos acontecidos en Paris en la sede del semanario satírico Charlie Hebdo17, parece acontecer la coyuntura para que los Grupos Parlamentarios Popular y Socialista, formulasen una Proposición de Ley Orgánica por la que se modificase el capítulo VII del título XXII del libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de delitos de terrorismo18.
Si bien es cierto que el sentimiento de miedo en occidente frente a la amenaza terrorista Yihadista, no sólo ha ido creciendo exponencialmente en los últimos años – tomando como punto significativo de partida los atentados de las Torres Gemelas en Nueva York-, tampoco parece de recibo la paradoja que se formula con este Proyecto de Ley, que con el fin de salvaguardar indemne la democracia y las libertades derivadas de ésta, irónicamente las recorta y, no sólo eso, sino que atenta contra la Constitución Española.
El modo extraordinariamente rápido en que surge y se gesta este proyecto, la falta de consenso con los grupos parlamentarios restantes, así como el carácter absolutamente precipitado de todo lo concerniente a ella (sin olvidar la raíz en la que se ampara para su surgimiento), parecen poner de manifiesto el carácter arribista de esta ley: la 'Ley Oportunista'.
3.2. Comentarios a las modificaciones de la LO 2/201 del 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo
3.2.1 Artículo 573 del nuevo Código Penal
La sección segunda lleva por rúbrica 'de los delitos de terrorismo' y comienza con una nueva definición de delito de terrorismo en el artículo 573.
El apartado primero del artículo 573 dispone:
Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, atentado, desórdenes públicos, tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, cuando se llevara a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades19:
1ª) Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
2ª) Alterar gravemente la paz pública.
3ª) Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.
4ª) Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella20.
La definición establece que la comisión de cualquier delito grave contra los bienes jurídicos que se enumeran en el apartado primero constituye delito de terrorismo cuando se lleve a cabo con alguna de las finalidades que se especifican en el mismo artículo.
Según este artículo, no es necesario pertenecer a una organización terrorista para considerarle terrorista; el legislador español amplía su criterio y basta que los delitos que se cometan tengan como finalidad alguna de las previstas en el artículo 573, que van desde subvertir el orden constitucional hasta obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
En este sentido, el abogado Carlos Sánchez Almeida (2015) comenta que “todos estamos de acuerdo en la necesidad de perseguir toda forma de terrorismo, muy especialmente el actual terrorismo Yihadista. El problema surge cuando la definición de terrorismo incluye toda forma de presión sobre el poder, e incluso los delitos informáticos”.
El apartado 2 del artículo 573 dispone:
(…) 2. Se considerarán igualmente delitos de terrorismo los delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis a 197 ter y 264 a 264 quáter cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior21.
El legislador amplió la definición del terrorismo para alcanzar los delitos informáticos bajo la tutela de la legislación del terrorismo22.
El legislador en la exposición de motivos de dicha Ley Orgánica nos hace entender que la ampliación de la definición del terrorismo es una necesidad para garantizar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos. En esta línea comenta que:
“El terrorismo internacional de corte Yihadista se caracteriza, precisamente, por haber incorporado esas nuevas formas de agresión, consistentes en nuevos instrumentos de captación, adiestramiento o adoctrinamiento en el odio, para emplearlos de manera cruel contra todos aquellos que, en su ideario extremista y violento, sean calificados como enemigos. Estas nuevas amenazas deben, por tanto, ser combatidas con la herramienta más eficaz que los demócratas pueden emplear frente al fanatismo totalitario de los terroristas: la Ley23”.
En esta línea, los sujetos que cometan delitos informáticos con algún fin de las que comenta el párrafo anterior se considera terrorista en los siguientes casos:
3.2.2. Artículo 575 del nuevo Código Penal
El párrafo segundo del artículo 575 estipula que:
…se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de Internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español (Código Penal, art.575).
El legislador con esta disposición considera que puede cometer delito de terrorismo quien acceda de manera habitual a páginas web que pertenecen a terroristas o bien de contenido terrorista. Lo que está claro es que el legislador considera solo el hecho de consultar y no la difusión de este contenido como delito de terrorismo.
A mi juicio, es una exageración por parte del legislador español y también es una limitación a la libertad y a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Los investigadores del tema, como los periodistas se encontrarán amenazados por delitos muy graves como es el terrorismo.
El legislador, por su parte, en la exposición de los motivos de esta Ley, justifica estas medidas diciendo que “los destinatarios de estos mensajes pueden ser individuos que, tras su radicalización y adoctrinamiento, intenten perpetrar ataques contra los objetivos señalados, incluyendo atentados suicidas. No menos importante es el fenómeno de los combatientes terroristas desplazados que deciden unirse a las filas de las organizaciones terroristas internacionales o de sus filiales en alguno de los escenarios de conflicto bélico en que los Yihadistas están participando, singularmente, Siria e Irak. Este fenómeno de los combatientes terroristas desplazados es, en este momento, una de las mayores amenazas a la seguridad de toda la comunidad internacional y de la Unión Europea en particular, toda vez que éstos se desplazan para adiestrarse en el manejo de armas y explosivos, adquirir la capacitación necesaria y ponerse a las órdenes de los grupos terroristas29”.
3.2.3. Artículos 578 y 579 del Código Penal
Los artículos 587 y 579 castigan con penas de terrorismo el enaltecimiento o justificación públicos, los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas así como la difusión de mensajes o consignas para incitar a otros a la comisión de delitos de terrorismo. En la tipificación de estas conductas se tiene en especial consideración el supuesto en que se cometan mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información, articulando, además, la posibilidad de que los jueces puedan acordar como medida cautelar la retirada de estos contenidos.
3.3. Críticas a la Ley Orgánica 4 de febrero de 2015
Dicho proyecto, ha sufrido numerosas críticas provenientes de diversos frentes, constituyendo su leitmotiv aquello contenido en el artículo 573 de la misma.
En este sentido, Manuel Cancio Meliá (2015) indica que “la nueva regulación de los delitos de terrorismo presentada por el Partido Popular que pretende hacerse sin consenso y de modo precipitado, es técnicamente muy deficiente, ya que supone un grave ataque a la Constitución y resultará ineficaz para el control del terrorismo de Daesh o Al Qaeda”.
Según este autor, dicha legislación pretende introducir en el ordenamiento jurídico español un texto legislativo totalmente nuevo sin recurrir a los informes preceptivos del Consejo Fiscal, del Consejo General del Poder Judicial o del Consejo de Estado, lo que representa un verdadero fraude de Ley.
Francisco Muñoz Conde (2015) comenta al respecto que:
…en su afán por adaptar la legislación penal sustantiva a las nuevas formas de manifestación del terrorismo, la reforma penal de 2015 ha ido sin embargo demasiado lejos, tanto en la amplitud que tienen los tipos penales de nueva creación, que incluyen un gran número de conductas muy alejadas de una puesta en peligro de bienes jurídicos concretos, como en la dureza de las sanciones penales previstas para estas conductas, empezando por la prisión por el tiempo máximo previsto en este Código, expresión eufemística que obligó a introducir el PSOE, para apoyar la LO 2/2015, de 30 de marzo, pero que obviamente es la presión permanente revisable, que dicho Partido rechaza, y que en general ha sido objeto, con razón, de todo tipo de críticas (Muñoz, F., 2015).
Por su parte, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI), considera inaceptable y gravísimo que se use el terrorismo Yihadista como coartada para limitar derechos y libertades. Y, más aún, que una reforma de este alcance se tramite por la vía de urgencia, sin un debate adecuado y la participación de las organizaciones de la sociedad civil afectadas.
El director legal de la PDLI, Carlos Sánchez Almeida, indica que este pacto significa el triunfo del terrorismo y añade que el Código Penal aprobado por el Congreso, representa un nuevo retroceso con respecto al llamado Código Penal de la democracia, aprobado en el año 1995.
Por otra parte, Manuel Cancio Meliá (2015) subraya que:
…desde el punto de vista técnico-jurídico, se trata de un texto deleznable con el que se pretende sustituir por asalto la regulación española, regulación que ha permanecido estable en lo esencial durante décadas, ha acompañado casi todo el proceso del terrorismo de ETA, se cuenta entre las más severas del mundo occidental y acababa de ser reformada en 2010, llegando, una vez más, más lejos que ningún país de nuestro entorno. La falta de todo rigor jurídico del texto proyectado no se queda en la mera mala técnica legislativa: se trata de una tipificación manifiestamente inconstitucional, que desprecia por completo los principios constitucionales del hecho, de legalidad y de proporcionalidad y restringe indebidamente las libertades ideológicas y de información. Un desvarío en términos jurídicos (Cancio, M. 2015).
Por otra parte, a mi juicio, esta reforma urgente del Código Penal puede ser criticada por su tramitación urgente y exprés, ya que ha sido aprobada en lectura única, siendo este un procedimiento excepcional contemplado en el artículo 150 del Reglamento del Congreso que estipula lo siguiente:
Dicha urgencia y excepcionalidad del procedimiento no lo justifica ningún contexto a la hora de tramitar la Ley en cuestión.
Otra crítica procede, esta vez, de los catedráticos de derecho penal español, que han firmado un manifiesto indicando su rechazo a dicha ley. A juicio de 60 catedráticos de treinta y tres Universidades españolas de Derecho Penal, la reforma del Código Penal que ha aprobado el Congreso de los Diputados supone un despropósito de graves consecuencias. Según este manifiesto, los expertos justifican su rechazo a esta nueva legislación por los siguientes motivos31:
- En primer término evidencia una enorme pobreza técnica, lo que se ha puesto de relieve por los juristas que han informado ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Así, y paradójicamente, en unos tiempos en los que la calidad de la doctrina penal española está en uno de sus mejores momentos históricos, el Gobierno da a luz una pésima legislación de la mano de ignotos asesores. Lo anterior es lo que, seguramente, explica el que se hayan introducido en el texto de la reforma preceptos que superan la Constitución, pero no solamente por sus propuestas de fondo sino también por el deliberado y constante uso de términos ambiguos en la redacción de las normas, lo que compromete seriamente exigencias básicas del principio de legalidad penal.
- En la elaboración de las dichas reformas el Gobierno, además, ha prescindido de la tradición jurídica española, olvidando las esforzadas elaboraciones jurisprudenciales y doctrinales que han permitido en los últimos decenios superar problemas que nos perseguían desde hace siglos. Pues bien, cuando buena parte de las dificultades ya estaban solucionadas con las últimas reformas penales y las aportaciones de la doctrina y Jurisprudencia, el Gobierno vuelve a arrojarnos en los brazos de la inseguridad y de la incertidumbre.
- Se produce un indeseado incremento de la gravedad de no pocas conductas, especialmente por la conversión de faltas en delitos, a lo que se suma el aumento de unas penas de prisión que ya son de por años) y a la previsión de una injustificable pena de cadena perpetua. Con todo ello el único efecto seguro va a ser el del aumento de una población penitenciaria ya suficientemente elevada, lo que por otra parte no se traducirá en una mayor seguridad ciudadana. Pero, quizá, lo más grave de esta iniciativa legislativa –por si lo anteriormente expuesto no fuera ya suficiente- es el claro abandono que se produce del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios de peligrosidad: la dignidad humana va a resultar pisoteada en aras de un defensismo a ultranza, y los ciudadanos van a verse entregados no a la seguridad de la norma sino a la indeterminación de los criterios personales con los que se va a administrar la peligrosidad.
Los expertos denuncian también la forma urgente de presentar esta ley indicando que:
(…) 4ª. El Gobierno burla continuamente los trámites legalmente establecidos para la tramitación de las leyes que afectan a derechos y libertades fundamentales. En efecto, y valga como ejemplo lo que está sucediendo con la reforma del Código Penal, tras presentar un determinado texto a informe de la Fiscalía General del Estado y del Consejo General del Poder Judicial, se termina llevando a las Cámaras Legislativas un nuevo Proyecto que incluye materias que no han sido objeto previamente de dictamen; e incluso, en el seno del trámite parlamentario se introducen -bajo la cobertura de enmiendas del Grupo Parlamentario que sostiene al Ejecutivo- nuevas regulaciones referidas a delitos que no habían sido sometidas tampoco a dictamen previo. Todo esto constituye un evidente fraude de ley del que ha advertido ya el Consejo de Estado y la misma Sala 3ª del Tribunal Supremo. De esta forma no sólo se conculca la legalidad vigente sino que al hacerlo se hurta a las leyes de los controles debidos: una forma, pues, de auténtica utilización arbitraria del poder, sólo que en el ámbito de la producción legislativa. Entendemos que nos encontramos ante un verdadero estado de necesidad política provocado por la deslealtad democrática del actual Gobierno, quien mediante las denunciadas iniciativas legislativas está elaborando una urdimbre jurídica extraordinariamente alejada de un sistema democrático atento a las libertades y derechos fundamentales, y mucho más próxima a un sistema autoritario que francamente creíamos ya olvidado. Por todo lo anterior reclamamos a la mayoría parlamentaria que se constituya tras las próximas elecciones generales, que considere la necesidad de derogar, de raíz y sin excepciones, las leyes de seguridad privada, seguridad ciudadana y la nueva reforma penal; y que sólo posteriormente, y con el consenso más amplio posible y los mejores modos democráticos, pacten con los grupos parlamentarios las reformas penales, administrativas y procesales que verdaderamente resulten necesarias para el mejor gobierno de la nación y la tutela de todos los ciudadanos32.
En esta misma línea, tras la aprobación en el Congreso por vía urgente de un proyecto de ley de reforma del Código Penal sobre delitos de terrorismo la ONU, por su parte, se halla en alerta con respecto a España, por estar amenazando con algunos de sus últimos proyectos de ley los Derechos Humanos. La violación de los Derechos y Libertades Fundamentales de los individuos, así como la potencial socavación de los derecho de manifestación y expresión, fue uno de los detonantes para que un grupo de relatores33 de las Naciones Unidas solicitasen a España su desistimiento ante la aprobación del proyecto de ley orgánica que reformase el Código Penal en lo relativo a delitos de terrorismo, desórdenes públicos, así como la ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.
Los citados expertos de la ONU, consideran que "el texto del proyecto de ley incluye definiciones amplias o ambiguas que abren el campo a una aplicación desproporcionada o discrecional de la ley por parte de las autoridades", añadiendo que la definición de los delitos de terrorismo y las disposiciones relativas a la criminalización de los actos de incitación y enaltecimiento o justificación del terrorismo incluidas en el proyecto de ley de Reforma del Código Penal en materia de delitos de terrorismo "son excesivamente amplias e imprecisas". Dichos expertos de la ONU subrayan que “(…) tal como está redactada, la ley anti-terrorista podría criminalizar conductas que no constituirían terrorismo y podría resultar entre otros en restricciones desproporcionadas al ejercicio de la libertad de expresión34”.
Amnistía Internacional ha publicado un informe expresando sus preocupaciones sobre las enmiendas presentadas por el Grupo Popular a la Ley Orgánica de reforma del Código Penal en materia de terrorismo. La organización critica las modificaciones especialmente en el artículo 571, que se introduce una variedad de delitos, de gravedad dispar, que según esta organización no tienen por qué ser castigados como delitos de terrorismo35.
Por su parte, el legislador penal defiende esta reforma comentando que la experiencia de la lucha contra el terrorismo en España nos ha permitido contar con una legislación penal eficaz en la respuesta al terrorismo protagonizado por bandas armadas como ETA o el GRAPO, esto es, grupos terroristas cohesionados alrededor de uno o varios líderes, con estructura orgánica clara, reparto de roles dentro de la organización y relaciones de jerarquía definidas y asumidas por los integrantes del grupo terrorista. La respuesta penal al terrorismo se articulaba, por tanto, en la sanción de quienes pertenecían, actuaban al servicio o colaboraban con organizaciones o grupos terroristas. El eje del tratamiento penal del terrorismo era, por tanto, la definición de la organización o grupo terrorista y la tipificación de aquellas conductas que cometían quienes se integraban en ellas o, de alguna forma, prestaban su colaboración. El Código Penal no debe, en ningún caso, perder esa perspectiva de tipificación de las conductas articuladas en torno a organizaciones o grupos terroristas, pero es evidente que las nuevas amenazas exigen la actualización de la normativa para dar cabida al fenómeno del terrorismo individual y a las conductas que constituyen la principal preocupación de la comunidad internacional, en línea con la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas36.
CONCLUSIONES
El fenómeno del terrorismo Yihadista, es considerado a día de hoy uno de los fenómenos más preocupantes a nivel internacional. El Estado Islámico ha marcado un antes y un después en la perspectiva mundial de la seguridad internacional.
La cooperación internacional es un factor primordial en la lucha contra el terrorismo Yihadista. La amenaza del Estado Islámico no se limita a un territorio determinado, sino que su objetivo es invadir el mundo y recuperar el Khilafa, por ello todos los países del mundo, están en el ojo de mira de los terroristas Yihadistas.
La Ley es un medio secundario en la lucha contra el terrorismo, ya que el papel del Derecho Penal es castigar y no prevenir. En el caso del terrorista suicida, las legislaciones punitivas no producen el efecto motivador, tomando en consideración que el factor “miedo” al castigo de la Ley, no existe en este caso.
El terrorismo no es sinónimo de Islam; la gran mayoría de los musulmanes no comparten la interpretación salafista radical de estos grupos. Islam significa literalmente paz, además, el islamismo radical tiene un rostro distinto según el país.
El terrorismo presenta muchas caras, en función de sus propósitos y el alcance que se le dé. Es necesario precisar cada caso y ubicarlo en el contexto adecuado para combatirlo.
El modo extraordinariamente rápido en que surge y se gesta la Ley Orgánica española 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo, la falta de consenso con los grupos parlamentarios restantes, así como el carácter absolutamente precipitado de todo lo concerniente a ella (sin olvidar la raíz en la que se ampara para su surgimiento), parecen poner de manifiesto el carácter oportunista de esta ley.
Es necesaria la creación de un marco jurídico acorde a los principios democráticos del Estado de derecho que incluya mecanismos preventivos tales como prevenciones contra el financiamiento de este tipo de grupos violentos, blanqueo de dinero, etc.
El Derecho Penal del enemigo es el instrumento de legislador para luchar contra el terrorismo. Dicho instrumento legislativo se caracteriza por una tendencia limitadora de derechos y libertades, por su dureza punitiva, su relativización de derechos procesales, un retroceso en los valores y principios del Ius puniendi y un tratamiento especial en el marco penitenciario.
Comparto plenamente la postura del profesor Fernando Santa Cecilia cuando subraya que:
el método que permita la aproximación de la ciencia penal a la realidad social, si se quiere respetar la unidad del saber científico, ha de ser interdisciplinario, libre de contradicciones entre las diversas parcelas del sistema, por lo que la ciencia del Derecho Penal debería tener en cuenta los datos que le suministren las restantes disciplinas jurídicas y no jurídicas, como la psicología sociología, biología, criminología y estadística, que son las que deben de informar a la política criminal y éste a su vez al legislador para, con criterios objetivos, abordar las necesarias reformas. El Derecho Penal no puede convertirse en mero símbolo e instrumento de comunicación social y menos que sus reformas se proyecten al servicio de una mediocre clase política corrompida y en beneficio de sus particulares intereses electorales. El Derecho Penal ha de estar al servicio del ciudadano, para que pueda vivir en una sociedad mejor (Cecilia, F., 2015).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
REFERENCIAS NORMATIVAS