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Revista Jurídica Piélagus, Vol. 15 pp. 63-69 / ISSN 1657-6799 - Julio a Diciembre de 2016 / Neiva (Huila) Colombia |
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Recibido: 16/03/2016 Aprobado: 04/08/2016.
DOI: http://dx.doi.org/10.25054/16576799.1286
Thomas Hochmann
Profesor Universidad de Reims Champagne-Ardenne - Francia thomas.hochmann@gmail.com |
RESUMEN
Este artículo hace una exposición de la actualidad sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en Alemania, así como el debate que constantemente se ha dado en los distintos aspectos de la actualidad tanto jurídica como política alemana. De igual manera se realiza un comparativo desde los conceptos y libertades otorgadas por la Constitución de Weimar de 1919 y la Ley Fundemental de Bonn del 49.
PALABRAS CLAVES
Corte Constitucional de Alemania; Derechos de los homosexuales en Alemania; Matrimonio homosexual; Principio de igualdad.
RÉSUMÉ
Le débat sur le mariage homosexuel en Allemagne est développé dans cet article à partir de l'analyse de l'actualité juridique et politique de ce pays. L'approche académique est faite dans la perspective de l'égalité des droits des couples de même sexe d'après l'analyse juridique du travail du Parlement et de la Cour Constitutionnelle allemande. De même, une comparaison est faite à partir des concepts et libertés conférés par la Constitution de Weimar de 1919 et la Loi fondamentale 49.
MOTS CLÉS
Cour Constitutionnelle allemande; Droits des homosexuels en Allemagne; principe d'égalité; mariage homosexuel.
INTRODUCCIÓN
Si sus antepasados no hubieran salido de Alemania, James Obergefell probablemente nunca hubiera conocido a John Arthur1. Y aun suponiendo que el destino se encuentra todavía en su camino, él no se habría casado en su país. El matrimonio no está abierto a aquellas personas del mismo sexo en Alemania. Desde hace quince años, el Parlamento y la Corte Constitucional, han asegurado un estatus legal a las parejas homosexuales.
La República Federal de Alemania es uno de los Estados cuya Constitución menciona explícitamente el matrimonio. En el marco del primer párrafo del artículo 6 de la Ley Fundamental, "el matrimonio y la familia están bajo la protección especial del Estado". El debate sobre la situación jurídica de las parejas del mismo sexo, por lo tanto, se centra en la interpretación de esta declaración, y de dos aspectos. Lo primero que se tradujo en una serie de sentencias de la Corte Constitucional Federal, es si la "protección especial" del matrimonio se opone a la creación de un instrumento que da a las parejas homosexuales los mismos derechos que los «cónyuges». La segunda doctrina, más limitada, se refiere al término "matrimonio": ¿Puede incluir a las parejas del mismo sexo?
1. MATRIMONIO HETEROSEXUAL Y ALIANZA HOMOSEXUAL: SEPARADOS PERO IGUALES
La igualdad de derechos para las parejas homosexuales es el trabajo en conjunto entre el Parlamento y la Corte Constitucional. La primera, desencadena el proceso y la segunda aporta al término. En 2001, una ley para "poner fin a la discriminación de las personas del mismo sexo" permite que estas parejas proporcionen un marco jurídico para su relación. Con este fin, se creó un nuevo instrumento, con el nombre de "sociedad de vida registrada" (eingetragene Lebenspartnerschaft, a continuación: "Asociación"), abierto sólo a las parejas del mismo sexo y que les dio algunos de los derechos que disfrutan las parejas casadas2. Los gobiernos de los Estados federados de Sajonia y Baviera demandaron ante la Corte Constitucional con el fin de que ella otorgue un control abstracto de esta ley. Ella fue justada conforme a la Constitución del 17 de julio de 2002. La Corte, en particular, desestimó el argumento según el cual la "protección especial" del matrimonio mencionada en el artículo 6 implicaba la obligación de limitarse a cierta distancia del régimen que podría beneficiar a otras comunidades (Abstandsgebot). Defendida por un número de autores citados por la Corte, y retenida por el juez Haas en un voto disidente, este razona-miento considera que la Constitución ordena favore-cer el matrimonio y por lo tanto, en desfavorecer las otras "formas de vida". Para la mayoría de los jueces, sin embargo, el artículo 6 sólo requiere proteger el matrimonio, y no discriminar otras formas de unión. El aspecto "especial" de protección simplemente es que sólo el matrimonio está previsto en la Constitución".
El artículo 6 prohíbe al legislador interferir con la libertad de casarse, o colocar el matrimonio en una posición desfavorable. Pero la nueva asociación sólo puede desarrollarse para tales efectos cuando no se aplica a las parejas heterosexuales. No hay competencia entre el matrimonio y la asociación, ya que están destinados a parejas diferentes. La nueva ley no puede tener ninguna consecuencia perjudicial para el matrimonio. Además, dijo la Corte que "el artículo 6 no impide que el legislador pueda apoyar las parejas homosexuales en sus derechos y obligaciones iguales a los de los esposos".
Alentados de esta manera, el legislador ha completado en el año 2004 el régimen de asociación más cercano al de matrimonio3. Una serie de derechos, sin embargo, se mantuvo reservada para los cónyuges. En primer lugar, la Corte Constitucional consideró que esto viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 3 de la Ley Fundamental4 que fue justificada por el artículo 6. En una serie de decisiones, abandonó este razonamiento y gobernó la mayor parte de estas distinciones contrarias al principio de igualdad. Así, la Corte ordenó al legislador acabar no solo con el régimen de las diferencias entre los cónyuges y parejas en relación con las pensiones de los funcionarios, sino también con el impuesto sobre sucesiones y donaciones, el pago de un tratamiento adicional a los funcionarios en las parejas, los derechos de transferencia de la propiedad, adopciones sucesivas, y el impuesto sobre la renta.
En todos estos casos, la Corte recuerda que el principio de igualdad prohíbe el trato diferencial de las personas que se encuentren en una situación similar. Sólo las diferencias suficientemente grandes en una misma situación y una relación racional con la normativa impugnada permiten la discriminación.
Esto es particularmente difícil de justificar cuando se extrae de ciertos criterios enumerados en el párrafo tercero del artículo 3 de la Ley Fundamental. Esta disposición prohíbe en efecto la discriminación que se fundamenta en determinados factores, como el género, puntos de vista religiosos o "raza"5. Ciertamente, la orientación sexual no aparece entre los criterios. Los jueces, sin embargo, consideran que es muy estrecha y hacen hincapié en que se encuentra entre las prohibiciones de discriminación contenidas en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 21). Por otra parte, si el Parlamento ha renunciado a mencionar explícitamente la orientación sexual en una revisión de la Constitución en 1993 con el argumento de que la jurisprudencia constitucional ya se ha presentado sobre la base del párrafo primero del artículo 3, este tipo de discriminación requiere un control exigente como se deduce del tercer párrafo. La discriminación basada en la orientación sexual está sujeta a un estricto control. Sin embargo, el régimen desfavorable de esta alianza, se une bien con este artículo. La Corte no posee mucho entusiasmo a la hora de sustentar, siendo defendida por algunos autores, argumentando que la distinción entre el matrimonio y la asociación es independiente de la orientación sexual. Ciertamente, un hombre heterosexual puede casarse con una mujer, así como un heterosexual puede aliarse con otro hombre. Este razonamiento es, sin embargo "demasiado formal" y no coincide con la realidad. La elección de un matrimonio o pareja no es distinguible de la orientación sexual.
Cualquier diferencia de trato entre la asociación y el matrimonio, es por tanto objeto de un control muy minucioso. Contrariamente a la opinión defendida por varios autores, algunos muy hostiles a la concesión de derechos legales a los homosexuales6, la protección especial del matrimonio mencionada en el artículo 6 no es suficiente por sí sola, para justificar tal discriminación. Esta disposición autoriza al Estado para favorecer el matrimonio con relación a otras comunidades de personas menos estrechamente relacionadas. Pero ella no permite una discriminación de una asociación, que como el matrimonio, es una responsabilidad legal mutua prevista para durar. Las dos situaciones son comparables, y la infracción del principio de igualdad, por lo tanto, requiere una justificación sólida que se adhiere a la diferencia entre el matrimonio y la asociación. Pero como la única diferencia entre los dos instrumentos se ata a la combinación de sexos, la Corte no puede identificar ninguna evidencia que justifique las metidas litigiosas en cada una de estas sentencias.
En particular, la posibilidad biológica de una pareja heterosexual para producir descendencia, no justifica un trato diferente de la asociación. Para algunos autores, el matrimonio está protegido, ya que permite la reproducción. Poco importa si los cónyuges pueden o desean tener hijos: la Constitución protege de manera general el "potencial reproductivo" del matrimonio7. Sin embargo, al contrario de lo establecido en el artículo 119 de la Constitución de Weimar que definía el matrimonio como "el fundamento de la vida familiar, la preserva- ción y el crecimiento de la nación”8, el artículo 6 de la Ley Fundamental no prevé tal relación. El matrimonio es distinto de la familia; los cónyuges no están diseñados principalmente como padres potenciales. El quinto párrafo del artículo 6 demuestra que: "la ley debe garantizar que los hijos naturales tengan las mismas condiciones que los hijos legítimos con respecto a su desarrollo físico y moral y su estatus social".
Por otra parte, más que exigir una discriminación, el interés superior del niño exige la igualdad de trato entre el matrimonio y la asociación. En la sentencia sobre adopciones sucesivas, la Corte consideró que el niño adoptado por una pareja de asociados es inconstitucionalmente objeto de discriminación en relación con los niños adoptados por una pareja de esposos. Lejos de justificar un trato diferente, el bienestar del niño exige la apertura de esta técnica de adopción a los asociados. La mayoría de los estudios, considera la Corte, desmiente la tesis según la cual un hogar homosexual sería perjudicial para el niño. Al igual que el matrimonio, la asociación se adapta perfectamente a la creación de una situación parental y a la fundación de una familia.
Si el artículo 6 permite al Estado favorecer el matrimonio por encima de otras relaciones, éste no autoriza poner en desventaja la asociación, ya que corresponde a una situación similar que se distingue únicamente por la combinación de los dos sexos. A través del principio de igualdad garantizado en el artículo 3 de la Constitución, a los compañeros sentimentales se les han concedido los mismos derechos que a los cónyuges. Además de la adopción conjunta, la apertura a las parejas del mismo sexo parece inevitable9; sólo quedan diferencias anecdóticas que subsisten todavía y están destinadas a desaparecer10. Muchos autores, tanto a favor como en contra a esta jurisprudencia, son bastante críticos con el razonamiento del Tribunal. En efecto, si el artículo 6 permite fomentar el matrimonio pero no a las comunidades de vida similares en desventaja, parece privada de todo sentido. El principio de igualdad, previsto en el artículo 3, excluye por sí solo discriminar entre situaciones similares. Más que otorgar a los asociados una protección idéntica a la del matrimonio por medio del principio de igualdad, la cuestión se centraría en incluir simplemente el dominio protegido en el artículo 6.
2. ¿UN “MATRIMONIO” HOMOSEXUAL?
Garantizando el matrimonio, el artículo 6 de la Ley Fundamental pone en lugar lo que la doctrina Alemana llama un "derecho fundamental caracterizado por normas" (normgeprägtes Grundrecht). Así como la propiedad (artículo 14) y la asociación (Artículo 9), el propósito de esta disposición es un conjunto de normas jurídicas. Si es posible expresarse o ir y venir independientemente de la existencia de normas jurídicas, no es posible casarse o ser propietario por fuera del derecho. Gertrude Lübbe-Wolff distingue así las "libertades naturales" de las "libertades constituidas por el Estado", de la misma manera que John Searle oponía las reglas "normativas" a las reglas "constitutivas".
El campo de aplicación del artículo 6 de la Ley Fundamental depende del legislador, que es competente para dar forma al matrimonio. El parlamento no dispone, sin embargo, de una libertad total para definir el matrimonio: de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia alemana, la Constitución le impone el cumplimiento de ciertos elementos de algunos "principios estructurales esenciales". La controversia doctrinal sobre la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo se centra en la cuestión de saber si la diferencia de los sexos constituye uno de estos elementos esenciales. Con ésta afirmación, una revisión de la Constitución es necesaria. De lo contrario, una simple ley es suficiente.
El artículo 119 de la Constitución de Weimar mencionaba la naturaleza heterosexual del matrimonio, en el que aseguraba que éste se apoyaba sobre "la igualdad en derecho de los dos sexos". El artículo 6 de la Ley Fundamental, por el contrario, no contiene ningún detalle en este sentido. Por supuesto, no hay duda de que los autores de la Constitución de 1949 no preveían un momento en que dos hombres o dos mujeres pudieran casarse. A la época de la redacción de la Ley Fundamental, los actos homosexuales entre hombres también estaban expuestos a una pena de prisión, en virtud del famoso artículo 175 del Código Penal, que no fue derogado hasta 1994. En 1957, la Corte Constitucional juzgaba que dichos actos eran generalmente percibidos como una violación manifiesta a las buenas costumbres11. En 2013, en la sentencia relacionada con las adopciones sucesivas, citaba este precedente, para señalar a qué punto la percepción social de la homosexualidad había cambiado. Sin embargo, la Corte nunca ha renunciado a mencionar la diferencia de sexos entre los elementos estructurales del matrimonio, quedando fuera de la disposición del legislador. En 1959 como en 2002, ella define el matrimonio como "la unión de un hombre y una mujer en el marco de una comunidad de vida decidida libremente, prevista para durar, y en la que está involucrado el Estado" en la jurisprudencia de Karlsruhe, el matrimonio, en el sentido del artículo 6, queda reservado para heterosexuales12.
Dentro de la doctrina alemana, son pocos los que defienden un "Originalismo" radical, en virtud del cual la solución de un problema de derecho constitucional debería ser buscada en las apreciaciones putativas de los autores de la Ley Fundamental13. Sólo, tal vez, Christian Hillgruber parece sugerir un enfoque de este tipo durante un debate llevado a cabo en 2013 en el Congreso de los profesores de derecho público14. La mayoría de los autores consideran más bien que una transformación de las apreciaciones sociales frente al matrimonio y las parejas homosexuales, se podría llegar a cambiar el "significado" del artículo 6. El criterio de las diferencias de sexos cesaría si deja de ser un elemento esencial del matrimonio, para ser entregado a disposición del Parlamento. El concepto de "cambio constitucional" (Verfassungswande) se emplea generalmente en relación con este fenómeno. El debate adquiere un giro empírico. Algunos argumentan que la diferencia sexual siempre es considerada en la sociedad como condición estructural del matrimonio, mientras que otros aseguran que este no es el caso. El problema es que, como a menudo ocurre con los juristas, estas afirmaciones con pretensión descriptiva no se apoyan sobre ninguna investigación empírica15.
Esta controversia parece poco fructífera: cada una según sus preferencias, considera que la diferencia de los sexos constituye o no un criterio "esencial" del matrimonio. Otro enfoque, que no es completamente desconocido para la Corte Constitucional es de tomar en serio el carácter "constitutivo" (en el sentido de Searle) del artículo 6. El estado de las concepciones sociales frente al matrimonio homosexual es un tema que emerge de una apreciación política del legislador, pero que no se relaciona con la interpretación constitucional. El artículo 6 permite muy libremente al Parlamento determinar las expectativas de la sociedad, y donde sea nece- sario, seguirlas16. Esta disposición reenvía a la ley la tarea de definir el matrimonio, que es una noción intrínsecamente jurídica. Su apertura a homosexuales no está prohibida ni exigida por la Constitución; se deja a la discreción del legislador.
Ciertamente, el artículo 6 establece todavía un marco para el desarrollo legislativo del matrimonio. Sin embargo, se puede considerar que es mucho más amplia que los límites establecidos por la Corte Constitucional, que se atan a los "principios estructurales esenciales" salidos de "la forma de vida preexistente" en la reglamentación del matrimonio. Estos límites más bien se derivan del lenguaje ordinario. El legislador no sabría calificar como "matrimonio" un contrato de trabajo o una asociación deportiva. Sin embargo, el artículo 6 no impide que el legislador un día designe una forma de unión de varias personas, una unión temporal, o un poco más probable, la unión de dos personas del mismo sexo. De tales evoluciones legislativas no operarían un "cambio de sentido" de la Ley Fundamental17, en el hecho de que ésta atribuye justamente la definición de matrimonio al legislador. Ellos no constituyen ninguna "mutación constitucional", ya que ellas intervendrían en el seno de un marco de repente abierto para tales modificaciones.
Si el Parlamento venía de abrir el matrimonio a las parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional no debería por tanto, oponerse sobre el fundamento del artículo 6 a una tal medida. La decisión sobre las adopciones sucesivas lo evidencia. El Tribunal considera que los "padres" que se mencionan en el párrafo segundo del artículo 618 incluyen padres del mismo sexo: “desde que la ley reconoce la relación jurídica de dos personas del mismo sexo, éstos deben ser también considerados como padres en el sentido de la Constitución". La Corte hace hincapié en el texto de la Ley Fundamental, que evoca simplemente a los "padres", no a "padre y madre". Otra configuración era impensable en la época de la redacción de la Constitución: padres del mismo sexo superaban el entendimiento. Pero el hecho es que el texto de la Constitución no excluye esta posibilidad. Este razonamiento parece perfectamente aplicable al matrimonio.
En pocas palabras, el matrimonio es un concepto jurídico cuya definición depende del legislador. El texto de la Constitución no limita este poder, y la opinión que tienen del matrimonio los ancianos reunidos durante el verano de 1948 en una isla en el lago Chiemsee no tiene ningún tipo de relevancia jurídica19. La Constitución no prohíbe al legislador abrir el matrimonio a personas del mismo sexo. Pero hay que ser conscientes, sin embargo, que dicha medida no tendría ningún efecto jurídico real: no queda más que "pocas diferencias" entre los regímenes jurídicos del matrimonio y la asociación, y las que quedan están condenadas a desaparecer.
Aparte del aspecto simbólico, los efectos de la introducción del matrimonio homosexual en la legislación alemana serían esencialmente sensibles dentro de la dogmática, es decir, el método seguido para controlar el respeto de los derechos fundamentales. Las uniones homosexuales estarían directamente protegidas por el artículo 6, además de disfrutar las garantías de la igualdad de matrimonio a través del artículo 3. Pero este detalle, ciertamente, atrae más la atención de un puñado de profesores de derecho como principales interesados20.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS