Las empresas de servicios públicos domiciliarios. Reflexiones sobre su naturaleza jurídica

Home utilities companies. Reflections on their legal nature

RESUMEN

El presente artículo aborda la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las dificultades que en la práctica surgen de la aplicación de su régimen legal. Lo anterior como consecuencia de su clasificación tripartita en oficiales, mixtas y privadas, y la vigencia de un marco legal hibrido en el que coexisten normas de derecho privado y público cuya aplicabilidad en situaciones concretas genera incertidumbre. En particular ilustra sobre las discusiones que se han suscitado, a favor y en contra, en torno a si son o no entidades estatales, la jurisdicción competente para conocer de los procesos judiciales en los que es parte, y las consecuencias de adoptar una u otra posición. Se concluye con unas recomendaciones.

PALABRAS CLAVE

Empresas de servicios públicos, Jurisdicción competente, Servicio público domiciliario, Régimen hibrido.

ABSTRACT

This article discusses the legal nature of home utility companies and the daily difficulties that emerge with their legal application. These difficulties are a consequence of the companies' tripartite classification as public, mixed, and private. Moreover, these difficulties also result from the validity of a hybrid legal framework where private and public law coexist and where such application in specific situations creates uncertainty. Particularly, it highlights emerging discussions in favor of or against whether these companies are State entities or not. Further, it explores competent jurisdiction in order to understand the judicial processes in which these companies participate and the consequences of assuming a position on the matter. It concludes by offering recommendations to the public.

KEYWORDS

Competent jurisdiction; competent jurisdiction; home utilities; hybrid regime; public utilities companies.

INTRODUCCIÓN

En Colombia el concepto de servicios públicos domiciliarios surge con la Carta Política de 1991. Es así, como ésta les confiere sus propios matices, siendo uno de los más característicos permitir a los particulares su prestación, despojándose el Estado de su función tradicional de único prestador, y asumiendo una labor más activa en la regulación, planeación, control y vigilancia.

Se presume que, al ingresar los privados al sector, se obtiene una prestación más eficiente de los servicios y el mejoramiento de su cobertura como consecuencia de abrirse el mercado a la libre competencia. Y desde el punto de vista jurídico se continúa gestando lo que algunos autores han denominado la huida de la administración; vale decir, la «privatización» de la actividad de la administración, que ocupa hoy un lugar estelar en las preocupaciones de los estudiosos de esta rama del Derecho, lo que se evidencia en los numerosos trabajos que últimamente han venido ocupándose de ello, bien para apoyar y justificar la aplicación de la normatividad privada a la Administración Pública, bien para denunciar la falta de garantías que ello conlleva (Del Saz, 1994).

La Carta Política expresamente estableció que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley” (art. 365), lo cual se cristalizó con la Ley 142 de 1994; sin embargo, este régimen en su aplicabilidad se tornó complejo. De hecho, subsisten fronteras que aún no están completamente delimitadas y surgen debates en torno a la prevalencia o no del derecho público o el privado en algunas situaciones específicas, ejemplo típico son las controversias que giran en torno al régimen laboral de las personas vinculadas a las ESP o el régimen de contratación de estas, vale decir si es procedente hacerles extensivo el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) o si les es aplicable a las empresas el Régimen de Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993) en el entendido que cumplen una función pública o administran recursos públicos, en algunos casos, pero de otra parte actúan como entidades en iguales condiciones y con ánimo de lucro en un mercado competitivo.

El tema adquiere una especial relevancia si se tiene en cuenta que el legislador categorizó a las ESP en oficiales, privadas y mixtas dependiendo de la participación que en ellas tenga el Estado, sin que haya sido tarea fácil unificar criterios sobre la ubicación de una ESP en uno u otro grupo, lo cual es de capital importancia pues de ello se derivarán consecuencias no solamente para las empresas sino también para los particulares que pretendan ante las instancias judiciales el reconocimiento de ciertos derechos, como ocurre en las acciones orientadas a la declaratoria de responsabilidad patrimonial extracontractual.

La jurisprudencia nacional ha sostenido diferentes posturas en torno a la naturaleza jurídica de las ESP, incluso se han proferido fallos en los cuales se asumía que las dudas habían sido despejadas, como ocurrió con la sentencia C-736 de 2007 proferida por la Corte Constitucional que ha sido objeto de críticas, pero constituye un referente ineludible sobre el tema.

En armonía con los precedentes esbozados, el documento plantea como problema a dilucidar: ¿Qué dificultades ha generado en la práctica la ausencia de unidad de criterios entorno a la naturaleza jurídica de las ESP y cuál podría ser la forma de resolver esta divergencia?

Para resolver el interrogante se partió en el aspecto metodológico deductivo utilizándose la técnica de análisis de información documental, procedente de los planteamientos jurisprudenciales y doctrinales alusivos al tema objeto de investigación, asumiendo los autores una posición crítica y planteando su visión particular. Para ello se acudió a fuentes secundarias como artículos especializados sobre el tema, revistas indexadas, y fallos proferidos por las Altas Cortes. Se efectuó de manera directa consultas en repositorios institucionales y reconocidas bases de datos en el campo del derecho. Todo ello a fin de ofrecer una contextualización lo más aproximada del tópico a desarrollar.

1. CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESP

Los servicios públicos domiciliarios se encuentran regulados por el legislador dada su particular naturaleza, lo cual se explica por el hecho de ser concebidos “[…] como actividades destinadas a satisfacer necesidades de interés general o colectivo” (Lozano & Castro, 2013, p.51). Es así como, involucran un campo sensible en cuanto tocan de manera directa al ser humano en su cotidianidad, y adquieren mayor protagonismo al haberse Colombia auto proclamado como Estado Social de Derecho, por lo que exige para su comprensión, una visión integral. Al respecto sostiene Atehortúa:

Es necesario tener en cuenta que la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia no constituye una simple actividad económica de derecho privado, ni el ejercicio de funciones públicas que le corresponden exclusivamente al Estado, sino, que se trata de una actividad que por su relevancia en la calidad de vida de los ciudadanos y el desarrollo de la sociedad, se somete a un régimen jurídico especial (Atehortúa, 2008, p.48).

La prestación de esta clase de servicios se encuentra, en general, a cargo de empresas de servicios públicos domiciliarios, en lo sucesivo las ESP, clasificadas por la Ley 142 de 1994 en oficiales, mixtas y privadas, dependiendo del porcentaje de participación del Estado.

Así se tiene que es oficial la empresa en cuyo capital, la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tengan el 100% de los aportes (art.14.5); es mixta aquella en la que las anteriores posean aportes iguales o superiores al 50%(art.14.6); y es privada aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares (art. 14.7). Impone la legislación dos nuevas categorías de entidades denominadas “empresa de servicios públicos mixta” y “empresa de servicios públicos privada” que se suman a la de empresas oficiales ya existentes.

Respecto a la anterior división tripartita, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C–736 de 2007¹ sobre la exequibilidad de las disposiciones que las definen expresando que cuando los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 disponen que una empresa de servicios públicos mixta es “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”, y que una empresa de servicios públicos privada es “aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares” (Subrayado fuera de texto) simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, tomando como criterio la mayor o menor participación accionaria pública, de tal suerte que para los demás efectos –dice el Alto Tribunal- se debe entender como mixta toda empresa en la que haya participación del Estado, cualquiera sea el porcentaje.

Esta postura de la Corte Constitucional es muy particular en cuanto le otorga a las normas cuestionadas un alcance opuesto a la clara definición del legislador quien señaló de manera expresa que una ESP. para que sea mixta, debe concurrir obligatoriamente capital estatal en cuantía superior al 50%. De esta transformación a mixta, mutó una ESP legalmente privada. Así las cosas, el camino que debió haber tomado la Corte era la declaratoria de inexequibilidad de la norma; por ello se le cuestiona al pronunciamiento la falta de coherencia entre la parte motiva y la resolutiva. La Corte se quedó corta, fue tímida, le faltó contundencia y además, la argumentación en este aspecto fue realmente precaria².

Como lo expone Montaña (2009), crea perplejidad la declaratoria de exequibilidad de los artículos 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994 sin ningún tipo de condicionamiento, manipulación o interpretación, como también la afirmación de que las empresas de servicios públicos domiciliarios, por el simple hecho de tener algún porcentaje de capital público, tienen la naturaleza de entidades descentralizadas.

Con este pronunciamiento, algunos consideraron que el debate había sido clausurado pero en realidad se intensificó. Inclusive se sostiene que con la sentencia C-736 la situación en nada cambió. De hecho, algunos sectores académicos y de la propia judicatura consideran que el fallo carece de fuerza vinculante para los jueces cuando expresa que una ESP es entidad estatal si en ella confluye capital público y privado, así este último sea mayoritario, toda vez que la argumentación planteada no hace parte de la ratio decidendi de la sentencia, además de que no hay relación entre la motivación y la decisión adoptada, constituyendo apenas un obiter dictum que sirve únicamente de criterio de interpretación³. En síntesis, que la sentencia no obliga.

Muy categórico, a propósito, es el pronunciamiento del Consejo de Estado en el expediente No. 34745 del año 2008, que con la ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez entra en abierta rebeldía con lo dicho en la sentencia C-736. Es así como declara la nulidad de todo lo actuado en el trámite de un recurso extraordinario de anulación de un laudo arbitral en el que una de las partes era una ESP con participación pública minoritaria la cual con fundamento en el criterio orgánico, establecido en la ley de servicios públicos domiciliarios, no tiene el carácter de entidad estatal, y por el contrario sí encajaba perfectamente en la definición de ESP privada establecida en el apartado 14.7 del artículo 14 de la ley 142 de 1994. Se consideró que al ser ésta ESP de naturaleza privada por mandato del legislador, y su contraparte también privada, no era competente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para pronunciarse⁴ por lo que el pleito debía ser resuelto en la Jurisdicción Ordinaria.

Esta disyuntiva ocasiona desconcierto y torna oscuro el panorama al profundizar la incertidumbre sobre el verdadero alcance de la categorización de las ESP. Ello resulta inconveniente para los asociados y operadores del servicio al privarlos de una hoja de ruta definida para ejercer sus derechos y obligaciones. Es aquí donde se requiere la intervención del legislador.

2. LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONTENCIOSA ADMNISTRATIVA EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Es sabido que como consecuencia de los perjuicios ocasionados a un tercero, surge en cabeza del responsable una obligación resarcitoria en favor del afectado quien usualmente acude a la vía judicial a fin de satisfacer sus pretensiones. No obstante lo anterior, abordar dicha instancia judicial tratándose de servicios públicos domiciliarios ofrece dificultades.

Una de las dificultades radica en el hecho que para dirimir controversias patrimoniales que involucran a las ESP, son competentes la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria, dependiendo de si la ESP es privada, oficial o mixta, pero a su vez enmarcar una ESP en una de estas tipologías se torna complejo en algunos casos ya que es imperioso tener en cuenta distintas variables, por ello se sostiene: “No existe entonces la ecuación: entidad pública = derecho público = juez administrativo. Ni tampoco la ecuación: empresa privada = régimen privado = juez privado. En cada caso se necesitará mirar que tipo de actividad desarrolla, que régimen y que juez le ha asignado el legislador “(Suárez, 2008, p.8).

Esta dicotomía suscita incertidumbre. No hay una regla uniforme para determinar qué asuntos son de conocimiento de cada jurisdicción ya que subsisten múltiples criterios a considerar para resolver la específica situación, con el agravante de que cada una está sujeta a interpretaciones.

Podría asumirse superficialmente que esa disfunción es irrelevante en cuanto al final cualquiera que sea la jurisdicción, la responsabilidad patrimonial será definida; sin embargo, el asunto no es tan sencillo y si profundizamos en él, encontramos que la diferencia resulta de suma importancia por varios motivos, entre ellos, que son disímiles los fundamentos -aunque puedan compartir elementos en comúnque inspiran tanto al derecho público como al derecho privado que nutren cada jurisdicción⁵ y ello puede incidir en que la decisión sea en favor de uno u otro extremo de la litis.

De hecho, a través de una de las vías procesales se dirimirá un interés netamente particular y en la otra estará de por medio un interés colectivo; esto es el interés de la sociedad que es el del Estado. Adicionalmente, figuras procesales como la de la caducidad de la acción van a operar de manera diferente en cuanto a sus términos según se trate de una u otra jurisdicción y de ello dependerá por lo tanto la posibilidad del reconocimiento del derecho sustancial pretendido⁶. Este esquema de duplicidad jurisdiccional, en definitiva, no es sano.

El problema que emana de la clasificación de las ESP en oficial, mixta y privada adquiere especial connotación cuando la armonizamos con la Ley 1437 de 2011 la cual define en el artículo 104, inciso primero, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo esta instituida para dirimir controversias en las que estén involucradas las “entidades públicas”, o los particulares cuando “ejerzan función administrativa”.

La anterior es la regla general, en cuanto la norma seguidamente adiciona casos particulares señalando, que igualmente conocerá de los procesos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”.

¿Pero qué se entiende por entidad pública en el universo de los servicios públicos domiciliarios? Este ha sido un punto álgido. Se discute si las ESP tienen la calidad de entidad pública y si estas hacen parte o no de la rama ejecutiva del Estado. La controversia ha estado alimentada también por las posiciones ambivalentes de las más altas instancias judiciales en las cuales la divergencia de criterios ha sido la constante y de las propias entidades del orden nacional de las que han emanado conceptos opuestos.

Ello ha sido la génesis de dos líneas conceptuales:

La primera de índole privatista, considera que las ESP mixtas no son entidades estatales, ni pueden ser equiparables a estas, toda vez que constituyen una categoría jurídica nueva, sui generis, regida por una normatividad propia que tiene fundamento en la Constitución Política de 1991 que permitió por primera vez que los particulares pudiesen prestar servicios públicos. Por ello el legislador les dio un tratamiento especial dotándolas de herramientas que les permitiese desarrollar su objeto social de manera eficiente en un mercado altamente competitivo. Además, la Ley 489 de 1998 no incluyó a las ESP mixtas en los artículos 38 y 69 como parte de la rama ejecutiva del Estado, ni como parte de la administración pública, ni como forma de entidades descentralizadas.
La segunda vertiente, de corte administrativista, pregona que las ESP mixtas son verdaderas entidades estatales en cuanto si bien la ley 489 de 1998 no las mencionó expresamente, sí están inmersas en forma tácita. El artículo 38 que define la integración de la rama ejecutiva del Estado, incluyó como parte de esta a las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de dicha rama. También están inmersas las ESP mixtas en el artículo 69 en cuanto previó que son entidades descentralizadas; además de las empresas oficiales de servicios públicos, las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales. Esta línea conceptual critica la interpretación literal y exegética en la que se basan los privatistas para justificar la exclusión de la Ley 489⁷.

Hoy la tesis dominante es que las ESP mixtas son entidades estatales, pero no por ello podemos caer en el equívoco de asumir entonces que todo conflicto derivado de un hecho que involucre este tipo de empresas es de conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con base en la regla general del inciso primero del art. 104 de la Ley 1437, ya que es necesario analizar el caso particular y la naturaleza del medio de control.

A nuestro juicio, para citar un caso, las controversias contractuales entre una ESP mixta y un particular, en principio, están sustraídas de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa toda vez que si bien esta conoce de los casos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública“ (art. 104, núm. 2), existe una norma que regula el caso de manera más especial y es la que establece, que le atañen también a esta jurisdicción lo “relativo a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes “(104, num. 3), por lo cual si los presupuestos relativos a tales cláusulas no se dan, corresponderá dirimirlos a la justicia ordinaria. Lo que finalmente pretendemos significar es que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no tiene la habilitación automática para conocer de contratos suscritos por las ESP por el hecho de que esta sea una entidad estatal, sino que es menester valorar, en esta hipótesis, el contrato.

Otro tipo de procesos atribuidos a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son los originados en los hechos en que resultan involucrados particulares cuando ejerzan función administrativa. Se explica en el hecho de que la prestación⁸ de servicios públicos no es una potestad exclusiva del Estado ya que éste la puede trasladar a los particulares, pero conservando su regulación, control y vigilancia, en tanto la función pública corresponde ejercerla a los servidores públicos y únicamente en casos excepcionales puede trasladarla a particulares. Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional que la prestación de un servicio público no constituye per sé el desarrollo de función pública⁹.

Podemos apreciar que el debate en realidad no involucra a todas las categorías de ESP. Sobre las oficiales no hay duda, que integran la rama ejecutiva del Estado. Tampoco existiría duda sobre las totalmente privadas en cuanto al pertenecer a particulares, claramente no hacen parte de la administración pública, sin embargo, vale recordar que en determinados casos el particular cumple una función pública y en tal sentido, cuando ello ocurra, estaría proscrita la intervención de la Jurisdicción Ordinaria.

El núcleo del problema se focaliza en las ESP mixtas, sobre las cuales persisten inquietudes sobre cuando pueden ser o no considerados sujetos estatales. Es decir, el tema es más pacífico en relación con las ESP oficiales y privadas, gracias a la intervención del legislador en el caso de las primeras, y una interpretación judicial un poco más unánime, en el caso de las segundas (Daza, 2008).

Este fenómeno evidentemente reclama una pronta y contundente intervención del legislador para que mediante reglas claras despeje el debate a fin de brindar seguridad jurídica a los asociados.

CONCLUSIONES

De acuerdo a la profundización realizada, se han podido identificar falencias estructurales en el esquema de categorización de las ESP que ha conducido a incertidumbre sobre la normatividad aplicable en diversos campos propios de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos la jurisdicción competente para conocer de controversias que involucren a las ESP.

A fin de solucionar estas debilidades, consideramos conveniente que (i) se expida una legislación que de manera expresa defina la competencia para conocer de las controversias en las que hagan parte las ESP independientemente de su tipología y (ii) se proscriba la expresión “entidad estatal ” en relación con la naturaleza jurídica de las ESP, lo cual permitiría un tratamiento homogéneo y objetivo para todos los usuarios y operadores de servicios públicos, al margen de su naturaleza jurídica, en el entendido que estos ejecutan la misma actividad misional y con idéntico propósito cual es satisfacer una necesidad social.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

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