Orlando Pardo Martínez1
DOI:http://dx.doi.org/10.25054/16576799.1453
A finales del siglo XIX se inició un proceso de cambio en el criterio de entender el sistema jurídico como un complejo normativo jerarquizado, en el cual todos los dispensadores jurídicos (empezando por el legislativo) se subordinarían a la Constitución y comenzó el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Empero, debido a la inactividad total o parcial (omisión normativa) de los dispensadores jurídicos, el desarrollo de las Cartas Políticas no ha sido armónico, lo cual se ha consolidado como una práctica recurrente que ha llevado a que los Tribunales Constitucionales deban asumir tal situación por medio del control constitucional, siendo precisamente esta situación de control por omisión normativa el objeto del presente escrito.
PALABRAS CLAVE:
Activismo Judicial; Control de Constitucionalidad; Control de Convencionalidad; Omisión Normativa y/o Legislativa.At the end of the 19th century a process of change in the understanding of the legal system as a complex hierarchical normative began, in which all law-producing entities (beginning with the legislative branch) were subordinated to the Constitution. The transition from the Rule of Law to the Constitutional Rule of Law started. However, due to the total or partial inactivity (normative omission) of these entities, the development of Political Charters has not been harmonious. This, in turn, has led the Constitutional Courts to attempt to resolve this situation through constitutional control. This situation of control by normative omission is precisely the investigation of the present paper.
KEYWORDS: Constitutional Control; Conventional Control; Judicial Activism; Normative and/or Legislative Omission.
La aparición de los Estados de Derecho en América Latina desde el siglo XIX tanto en su desarrollo socio-político como Estado-nación y en su estructuración o formulación jurídico-política como Estado de derecho, trajo consigo inicialmente la consolidación del modelo de Estado legiscéntrico, en el cual el legislador se abrogó la potestad de expedir normas como intérprete único de la Carta Política legitimado en la soberanía nacional. Ahora bien, dicho modelo a finales del sigloXIX inició un proceso de cambio en el criterio de entender el sistema jurídico como un complejo normativo jerarquizado en el cual todos los dispensadores jurídicos -empezando por el legislativo- se subordinarían a la Constitución, empezando así el tránsito hacia el Estado Constitucional de derecho.
Pero en general, no se ha podido llevar a cabalidad un proceso armónico en el desarrollo de las Cartas Políticas, debido a la inactividad total o parcial -omisión normativa-de los dispensadores jurídicos, situación que se ha consolidado como una práctica recurrente, que ha llevado a que los Tribunales Constitucionales deban asumir tal situación por medio del control constitucional y convencional, siendo precisamente esta situación de control por omisión normativa el objeto de análisis del presente escrito.
Por tanto se pretende examinar la incidencia de dicho instituto en el panorama latinoamericano como un factor que preserva, dinamiza y soporta el modelo de Estado Constitucional de Derecho hoy entendido mejor como un Estado Constitucional y Convencional de Derecho, en el que las jurisdicciones constitucionales y supranacionales resolverían la misma y eventual inacción de los creadores de normas, particularmente frente a las omisiones legislativas, con lo cual entraría el constitucionalismo en una nueva fase de control efectivo e integral de las Cartas Políticas, como control de constitucionalidad en bloque de convencionalidad.
El constitucionalismo moderno como modelo de dominación legal y legítima -fundamento político-jurídico moderno- de la cultura occidental, no ha cesado de fortalecerse y de serevolucionario y, por tanto, pro-activo frente a las nuevas realidades, pues gracias a su propia fórmula de constituirse en un modelo auto-fundante1 esto es que cabalga sobre sí mismo, dando respuesta a las nuevas problemáticas así como a las nuevas o remozadas tendencias ideológicas; así pues, su génesis y desarrollo determinó la moderna configuración jurídica del orden político que hoy seguimos, bajo la institutionalization inicial de esa nueva forma de dominación histórica, esto es, del Estado de Derecho al modelo actual como Estado Constitucional y Convencional de Derecho y Derechos.
La pretensión del actual modelo estatal es hacer del derecho una práctica real, garantizada no solo desde la Carta Política sino, también, garantizada mediante su efectividad en sedes jurisdiccionales supranacionales, con una nueva manera de materializarlos a partir de los operadores judiciales con “jurisdicción normativa" y no como en el caso del Estado liberal clásico a voluntad del legislador, transitando así del Estado de derecho al Estado constitucional y convencional de derecho y derechos. Entonces, la Constitución ahora es concebida no como norma programática, sino como norma vinculante, y su garante y medio de concreción serían los aparatos de justicia internos y externos. Se observa, entonces, que no surge un nuevo modelo de constitucionalismo sino una etapa más, resultado del mismo proceso de evolución, buscando la materialización efectiva de su esencia ideológica y constitucional moderna, que lejos de reducir el rol de los poderes públicos lo que hace es buscar que estos de manera eficiente y real salvaguarden los derechos y deberes consagrados jurídicamente.
El constitucionalismo actual, en consecuencia, reivindica el acceso directo a los mandatos normo-constitucionales por parte de cualquier sujeto, gracias a los eficaces mecanismos jurídicos de protección de derechos fundamentales y, por otro lado, como dijimos, su fuerza imperativa radica, tanto en la aplicación de justicia como en la producción normativa por parte de las diversas instancias estatales.
De tal forma, los asuntos por resolver desde la concepción no del clásico Estado de derecho, sino desde el modelo actual en su desarrollo como de Estado constitucional y convencional de derecho y derechos, serían, entre otros: la acción o inacción de los dispensadores jurídicos; el desarrollo de la democracia participativa; la efectividad de los postulados y fines constitucionales; la concepción de constitución y su interpretación; el rol de los jueces; el lugar de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico; la proyección de los derechos y alcances entre particulares y los derechos sociales; el cumplimiento de los pactos y convenciones, además de afrontar el impacto de la globalización o mundialización sobre el constitucionalismo, tópicos asumidos en sede judicial vía control de constitucionalidad o de convencionalldad.
En tal orden, la hermenéutica jurídica en el nuevo desarrollo del constitucionalismo implica cambios en:
a. Los medios de defensa de las Cartas Políticas, ahora como control de constitucionalidad y de convencionalldad realizado por los diferentes niveles de órganos jurisdiccionales. En ese sentido, cada sistema constitucional en relación con la Interpretación constitucional determina al sujeto competente para la Interpretación, control y aplicación de los diferentes corpus normativos.
b. La administración de justicia y los efectos peculiares de las sentencias -nacionales y supranacionales-, lo cual tiene relación con los corolarios derivados de la aplicación del texto constitucional o convencional en las sentencia. Ello marcara su relevancia y trascendencia socio-política, sobre todo en las decisiones de los Tribunales constitucionales y de la Justicia supranational.
c. La hermenéutica jurídica: al analizarse la especificidad de la Interpretación del sistema constitucional en bloque de convencionalidad, mediante diversos métodos y técnicas interpretativas y argumentativas, acordes con el actual modelo estatal. Por ello su interpretación no puede prescindir de juicios morales y políticos por parte del intérprete, ya que este modelo supera el modelo clásico ius-positivista de tratar de subsumir el caso a la norma o la norma al caso, pues se requiere una valoración y una articulación argumentativa para resolverlo -ponderación-. De tal forma, este paradigma interpretativo supera el concepto de Constitución como mero Instrumento limitador u organizador del poder político para establecerlo, también, como un Instrumento modelador de relaciones sociopolíticas, socioculturales etc., como hemos indicado, de un Estado de derecho a un Estado constitucional y convencional de derecho que busca ser social y democrático de derecho y derechos.
En dicho entorno estatal, la Carta resulta fortalecida como un referente normativo -Imperativo-, directo de los jueces, convirtiendo la labor del operador judicial más que en un contrapeso del poder legislativo se instituyen en garantes y/o dinamizadores de la función dispensadora de normas, buscando la eficacia material del texto constitucional, pues la denominada democracia constitucional que abrió el modelo en estudio, tiene que ser reexaminada sobre los sujetos que desarrollan la Carta dada la naturaleza del juez y del legislador en el sentido de precisarse quién o quienes están legitimados para desarrollar o variar normas o principios constitucionales, lo cual involucraría un cambio en la misma concepción y referencia frente a la función jurisdiccional. Lo anterior, entre varios asuntos, pone de relieve el principio de separación de poderes, de garantías e Independencia y, desde luego, frente al peso específico para cada uno en relación con su legitimidad, naturaleza y objeto, pues el poder jurisdiccional devenido ahora con poder o jurisdicción normativa tendería hacia una supremacía de la hermenéutica constitucional y convencional, en el que la Interpretación sería la garantía para el derecho en el sentido que de manera asertiva y directa buscaría hacer efectivos los principios y valores constitucionales, ese es el riesgo que, se considera, implica asumir el modelo, máxime con la cada vez más recurrida demandas ante las Instancias supranacionales.
Se resalta entonces que el actual Estado en su estatus fllosófico-político, esto es, como Estado social y democrático de derecho y derechos, se separó claramente del modelo liberal clásico, el cual pretendía hacer una distinción tajante entre política y derecho, entre crear y aplicar la norma. En este orden de ideas los tribunales constitucionales asumen un rol adicional que involucra un juicio político-jurídico sobre los hechos y actuaciones de las autoridades públicas en relación con lo estipulado en la Carta Política, a efectos de hacer primar y valer sus criterios, principios y normas, por ello los tribunales constitucionales y supranacionales hoy, teniendo en cuenta el constitucionalismo evolucionarlo, tienen estatus jurídlco-político devenido de su propio origen y función, pues fundan su legitimidad en lo que podríamos denominar el principio de representación democrática indirecto toda vez que la configuración de sus miembros deviene de un ejercicio de democracia representativa.
Ahora bien, pese a que, desde sus orígenes y en su modelo básico, el legislativo se constituyó en la institución política por antonomasia, pues fue concebido como el espacio político que definiría lo jurídico -la ley-, independientemente de la concepción democrática en que se desarrollara o ejerciera la soberanía. Así podemos examinar cómo, en los regímenes constitucionales occidentales a pesar de radicarse la titularidad de la soberanía en el pueblo, su ejercicio se hace vía representativa en el órgano legislador, quién es el que realmente toma las decisiones pese a los imaginarlos populares de reivindicar el ejercicio de la soberanía en el pueblo, ésta se constituye más bien en un mecanismo simbólico de legitimidad política de los órganos públicos representativos con autoridad, esto es, con la capacidad de creación jurídica, que un ejercicio de democracia directa. Por ello los que están llamados a asumir ese rol promotor de los postulados constitucionales y convencionales son los tribunales constitucionales y los órganos jurisdiccionales internacionales ante la inactividad consciente o inconsciente del legislador, rebasando, en consecuencia, el ámbito clásico del concepto de jurisdicción en sentido lato ahora, también, como “jurisdicción normativa”.
En el marco anterior, uno de los análisis a realizar es el comportamiento de los legislativos en el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho y Derechos, en el que su compromiso ineludible es el apego y desarrollo no sólo de la Constitución sino, también, de los compromisos internacionales, pues su labor, en el mejor de los casos, es tratar de desarrollar sus propuestas políticas afrontando las problemáticas actuales bajo el referente normo-constitucional y convencional; ahora bien, el problema surge cuando no asumen ni lo uno ni lo otro, cayendo en una dinámica legislativa al ralentí, tratando con ello de evitar la deslegitimidad política de decidir asuntos o temáticas que representan altos costos para la población en coyunturas específicas, en otras palabras, el desarrollo legislativo va de la mano de los réditos democráticos -políticos- a obtener. Es por ello que la respuesta teórico jurídica ante dicha situación de omisión legislativa y/o normativa, independientemente de su origen, es el instituto jurídico de la inconstitucionalidad por omisión legislativa y/o normativa, con la cual se pretende dar continuidad y eficacia a los mandatos de la Carta-vía control de constitucionalidad o convencionalidad- ante situaciones que no dan espera, dado los derechos en juego.
Fernández Rodríguez (1998) sostiene que las omisiones legislativas y/o normativas, surgen del incumplimiento del mandato constitucional o convencional de desarrollar sus enunciados político-sociales mediante normas por parte de quien tiene el deber de hacerlo, esto es y principalmente, del órgano legislativo, con lo cual se impide la eficaz aplicación de la Carta, (p. 88 y ss). De tal forma, en la omisión legislativa y/o normativa se presenta o se descubre la voluntad del legislador de no actuar o decidir, a diferencia de las lagunas normativas, las cuales son tratables mediante una labor interpretativa. Su abordaje se ve justificado dado que si en el sistema jurídico existen mecanismos -acciones- para eliminar las normas inconstitucionales, suena lógico que exista una acción para evitar la omisión del desarrollo de los preceptos constitucionales o convencionales por parte de los órganos dispensadores de normas, pues se vulneran en palabras de Ramírez Cleves (2006) la “exigibilidad y la eficacia” de los postulados jurídicos, tal como lo han consagrado diversos sistemas constitucionales.
En tal orden, la defensa de la Constitución y del entorno normativo internacional fue fortalecida por los desarrollos democráticos que reivindicaron la aplicación efectiva de las Cartas políticas y de los tratados; por ello se proveyó de una serie de recursos jurídico-políticos para la eficacia y la aplicabilidad del sistema jurídico sin necesidad, en principio, de una legislación que la desarrollara. El soporte se dio por vía doctrinal y jurisprudencial, inicialmente en Alemania e Italia y, posteriormente, los demás países, que la relacionarían directamente con la omisión y vulneración de derechos fundamentales, razón por la cual abogaron por la implementación normativa de acciones de inconstitucionalidad positivizadas, además de la posibilidad jurídica de hacer los exhortos a los legisladores para que desarrollaran determinada materia normativamente. Es así como, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional italiana al diferenciar las categorías dogmáticas de disposición y norma, logra la clasificación de las sentencias que definen el tema en interpretativas, de recomendación y aditivas y sustitutivas.
En relación con el control de constitucionalidad por omisión normativa en Iberoamérica se tiene: Portugal y Brasil, constituyen referentes icónicos al haber consagrado constitucionalmente este Instituto como una acción directa de inconstitucionalidad por omisión, tanto del legislador como de la potestad reglamentaria de un órgano administrativo.
Costa Rica dispone expresamente y de forma directa e integral de un control de la omisión legislativa mediante la acción de inconstitucionalidad, la cual procede frente a leyes y otras normas u omisiones de autoridades e incluso de actores privados, que atenten por acción u omisión alguna disposición constitucional, sustentada en los principios de prudencia y auto-integración:
Cabrá la acción de inconstitucionalidad: a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que Infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo... f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas” (Ley 7135 de 1989. Art 73).
Por lo anterior, la Sala Constitucional de dicho Estado puede otorgar plazos razonables al legislador-Asamblea Legislativa- para que emita o subsane la ley respectiva (CConst, S-05-005649/2006, J. Lobo).
Por su parte México no prevé expresamente el control de las omisiones legislativas en el articulado de la Carta Federal; empero lo ha venido desarrollando vía jurisprudencial al desatar controversias constitucionales o por acciones de inconstitucionalidad. De tal forma la Suprema Corte de Justicia de la Nación precisó que éste control procede contra omisiones, y mientras se mantenga el término para su Impugnación. Dicho Tribunal considera que si bien la acción de Inconstitucionalidad es improcedente contra las omisiones absolutas, sí prospera frente a aquellas que sean resultado de una deficiente regulación de mandatos jurídicos, esto es, cuando se trate de omisiones parciales por la deficiente labor legislativa. Así por ejemplo podemos observar una Sentencia que declaró:
Conminar al Congreso del Estado de Nuevo León, para que a más tardar en su siguiente período ordinario de sesiones, contemplado en el artículo 55 de la Constitución Política local, emita la Ley Reglamentaría del Artículo 95 del propio ordenamiento, a fin de subsanar la omisión legislativa que se le atribuyó (SCJ, Controv.Const-74-2011/ 2013, O. Sánchez).
En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha venido ejerciendo una “jurisdicción normativa” frente a la omisión legislativa de la Asamblea Nacional, al declarar y dar plazo para la expedición de la norma no desarrollada. Tal como lo ha reiterado en sentencias que ratifican la competencia para declararla. (TS, S-05-080/ 2006, Pon. Conjunta).
En Argentina vía desarrollo jurisprudencial, la Corte ha venido ampliando sus competencias al asumir “el conocimiento de omisiones normativas y, sin invadir la esfera competencial del legislativo o de otros órganos, busca salidas consensuadas con el fin de preservar los mandatos constitucionales" (Varcalce, s.f).
Ecuador de manera explícita contempla la competencia de la Corte Constitucional para dictar, de manera provisional- la norma omitida o ejecute el acto omitido, en el evento en que si vencido el término otorgado por dicho Tribunal no se expide o no se cumple, por tanto considera:
Declarar la Inconstitucionalidad en que incurran las Instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley (CConst, S-Interp, 0001-09-SIC/2010, E. Zárate).
Bolivia no contempla la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en su sistema jurídico, pero el Tribunal Constitucional de Bolivia, vía desarrollo jurisprudencial se refirió al concepto y efectos de la inconstitucionalidad por omisión en los siguientes términos:
Se alude a la inconstitucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta (...), todo texto constitucional se ve en la imposibilidad de agotar todas las materias que son objeto de tratamiento, no solo por razones tácticas o de conveniencia política, sino, y especialmente, por motivos de orden técnico relativos a la función de la CEP y a la metodología de su elaboración. (...) La aludida Imposibilidad táctica y las exigencias de técnica legislativa dan lugar a que el legislador ordinario asuma la necesidad de desarrollar determinados preceptos del texto fundamental para, de esa manera, asegurar la eficacia del proyecto constitucional y la concreción del mismo. El primer efecto de esta situación es la aparición en el articulado de la Ley Fundamental, de una serie de normas que generan la concreta obligación de ser desarrolladas por el legislador ordinario para tender a la eficacia plena. (...), no todos los preceptos que integran el texto básico poseen el mismo carácter, la misma naturaleza, ni tienen que ser necesariamente desarrollados por el legislador ordinario, dado que algunas de ellas deben ser aplicadas en forma inmediata sin disposición inferior que las reglamente, regule o desarrolle (CConst, S-0032/ 2006, E. Iñlguez).
De tal manera, el Tribunal Constitucional de Bolivia vía desarrollo jurisprudencial asume atribuciones para enjuiciar las omisiones constitucionales y así disponer su cumplimiento, pues el legislador está sujeto a las normas, principios y valores de la Constitución.
En Perú, el Tribunal Constitucional ha asumido el desarrollo de la Carta Política como norma vinculante al abordar vía jurisprudencial su desarrollo frente a las omisiones del legislador; ahora bien, para que dicho Tribunal declare la omisión normativa se requiere que tal omisión se materialice en verdaderos actos inconstitucionales, vinculados a violaciones graves y manifiestas de derechos fundamentales, sea por falta de norma que permita su ejercicio efectivo o por la negación absoluta de la norma al no desarrollarla o contemplarla. De tal forma sus sentencias ordenan al órgano renuente a emitir la norma correspondiente o exhortan al Congreso de la República a cumplir su competencia legislativa, pues el mismo Tribunal ha reiterado que:
Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas [...], no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no sólo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no sólo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad (TConst, S-05427-2009/2010, M. Ramírez).
Por su parte, Colombia en el artículo 241 de la Carta Política le asigna a la Corte Constitucional "la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución", por lo tanto le corresponde también examinar las acciones que demuestren la pasividad del legislador frente a los mandatos de la Constitución, a efecto que éstos no sean sólo enunciados semánticos, y gocen de plena aplicabilidad en contextos reales o materiales de exigibilidad. En tal escenario el Tribunal Constitucional colombiano se declara competente para conocer sólo de la omisiones legislativas relativas; así, pues, el concepto de omisión legislativa ha sido objeto tanto de tratamiento doctrinal como jurisprudencial, pues todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución; dichas omisiones se identifican de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina se entiende por omisión legislativa
Todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por la Constitución. Dichas omisiones, entonces, se identifican con la "no acción" o falta de actividad del legislador en el cumplimiento de la obligación de legislar que le impone expresamente el Constituyente. Para que se pueda hablar de omisión legislativa, es requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de expedir la ley que desarrolle las normas constitucionales y el legislador lo incumpla, pues sin deber no puede haber omisión. En consecuencia, la omisión legislativa no se puede derivar de la ausencia de leyes por incumplimiento del Congreso del deber general de legislar (CConst, C-543/1996, C. Gaviria).
En resumen, se afirma que existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente. En síntesis, afirma la Corte que sólo existe omisión legislativa cuando el legislador incumple un deber de acción -expedir una ley-, estando expresamente señalado en la Constitución.
De tal forma, en Colombia, siguiendo la técnica legislativa, y como muchas de sus normas constitucionales expresan, respecto del contenido de la misma, “...la ley lo regulará, determinará, etc”, no existiendo discusión frente al mandato de provisión normativa impuesta desde la Carta al legislador; empero ¿qué sucede cuando surgen problemáticas sociales que requieran ser resueltas y no existe ley o norma aplicable, pero pueden ser inferidas soluciones desde los enunciados jurídicos, trátese de valores y/o principios consagrados en la Constitución o en Convenciones Internacionales, que requieren un desarrollo normativo?. Entonces, aquí la “norma” Inexistente está en ciernes, pues se da un supuesto táctico probado que la requiere y que se enlaza con el enunciado constitucional o convencional, por tanto necesita un desarrollo normativo devenido del operador judicial. Al respecto, la Corte Constitucional (1996) estima que el legislador incurre en omisión legislativa ella en los siguientes escenarios:
Ahora bien, el primer caso corresponde a la denominada omisión legislativa absoluta, pues no existe norma alguna que desarrolle el mandato constitucional, mientras que los casos restantes configuran la omisión legislativa relativa, teniendo en cuenta que si bien es cierto ha habido disposición normativa del legislador, ésta es incompleta frente a los actores, supuestos o relaciones que ha de cubrir según los postulados de la Carta, configurándose en consecuencia una violación del principio a la igualdad. De tal suerte que, en la omisión absoluta, es clara la falta al deber de emitir una ley según el canon constitucional, mientras que en la omisión relativa el texto normativo fue producido pero de manera incompleta o deficiente.
En relación con tales vacíos normativos ha habido desarrollos jurisprudenciales por parte de los Tribunales constitucionales, como es el caso del español el cual acude a comunicaciones exhortativas al legislador para que emita la correspondiente ley, esto es, desarrollando los enunciando constitucionales; asimismo, están las llamadas sentencias “aditivas”, mediante las cuales el Tribunal proyecta las conjeturas que debía contemplar la norma objeto de control constitucional, para el caso, desde luego, de las omisiones relativas. Frente a lo cual, la Corte Constitucional (1996) ha seguido los anteriores desarrollos, y ha sido reiterativa y uniforme en admitir su competencia sólo para abordar demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, al determinar que “...frente a los vacíos legislativos ha hecho exhortaciones al Congreso de la República para que expida la ley que desarrolle un determinado canon constitucional. Recomendación que obviamente no constituye una imposición sino una admonición para que se cumpla la directiva constitucional”, tal como lo ha reiterado dicha corporación en las sentencias C-90/92, C-24/94, C-473/94, C-285/96, entre otras.
El mismo Tribunal ante las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, en su primer pronunciamiento en la sentencia C-543/96, respondió a la demanda que solicitaba la declaración de omisión del legislador colombiano al no expedir la ley que determinaría el procedimiento a seguir para hacer efectiva la “acción de cumplimiento". Para ello, fundamentó su falta de competencia para pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas basado en lo consagrado en el art.241 de la C.N, el cual expresa que a ella “...se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo" y, por tanto, le delimitó de manera taxativa las actuaciones o situaciones que serían objeto de examen constitucional pues:
Se encuentra restringida y limitada por lo dispuesto en el precepto citado, de manera que no le es permitido extender su competencia a asuntos no señalados allí expresamente. Al analizar cada una de las funciones consagradas en el artículo 241 de la Constitución, advierte la Corte que ninguna de ellas la autoriza para fiscalizar o controlar la actividad legislativa por fuera de los términos señalados en la norma precitada. En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza el ejercicio de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales (CConst, C-543/1996, C. Gaviria).
Empero, dicho órgano ratificó la competencia para examinar las actuaciones del legislador en las que de manera incompleta o imperfecta desarrolle los postulados de la Carta, esto es de las llamadas omisiones relativas o parciales.
Al respecto se debe señalar que, si bien es cierto, el control constitucional versa sobre normas positivas y el efecto de las omisiones legislativas absolutas es normativo, pues se acude a otras disposiciones, sería posible abordar el control sobre las omisiones legislativas absolutas examinando la norma o disposiciones que son aplicadas en lugar de la “ley debida" por efecto de la omisión legislativa, regulaciones que pueden ser contrarías a la Carta, como, en efecto lo consagran algunas Cartas Iberoamericanas.
El control de constitucionalidad y de convencionalidad se realiza, en principio, sobre un soporte formal, es decir, sobre un texto legal que debe desarrollar los postulados normativos, pero recordemos que podemos diferenciar cómo los enunciados normo-constitucionales y convencionales están para desarrollarse, por lo que pueden estar o no contemplados en textos normativos, así que es posible contemplar eventos en que se requiere declarar la pertinencia del deber de desarrollar el enunciado constitucional o convencional, cuando en sede de control constitucional o convencional se infiere que existe omisión normativa para atender el caso o situación y así hacer efectivos los postulados de la Constitución o de las convenciones o pactos internacionales.
De tal manera la omisión normativa-relativa o absoluta-no significa inexistencia de regulación sino la consideración de una regulación diversa a consecuencia de la omisión, que requiere definirse frente a los postulados de la Carta o de Pactos Internacionales, entonces, resulta claro que en los ordenamientos jurídicos no existen lagunas normativas, pues precisamente el aparato judicial está para ello, es decir, para determinar y analizar los efectos normativos derivados de las omisiones normativas, razón por la cual el operador judicial debe proclamar su desarrollo al tenor tanto de la Constitución como de las Convenciones Internacionales suscritas por el respectivo Estado.
En Colombia, la Corte Constitucional (1996) lo ha reiterado al precisar el alcance del modelo societal, es decir, como Estado social de derecho y derechos (CP arts. 1° y 4°), pues en un ordenamiento de esta naturaleza, las autoridades no sólo tienen deberes negativos o de abstención, como en el Estado liberal, sino que tienen obligaciones positivas o de hacer, las cuales son, en muchas ocasiones, la contrapartida de los derechos prestacionales de las personas. Por consiguiente, las autoridades, incluido obviamente el Legislador, pueden violar la Carta o las convenciones si no cumplen esas obligaciones, lo cual implica un cierto cambio de la función del control constitucional.
En consecuencia, nos resulta claro que todas las disposiciones constitucionales y convencionales están para ser desarrolladas o aplicadas, el asunto clave es determinar la prontitud o la velocidad para hacerlo, asunto que, en principio, le correspondería al legislativo, pero que también sería asunto de impulso, en el actual modelo de Estado constitucional y convencional de derecho, le corresponde no solo a los Tribunales constitucionales sino, también, a la Justicia supranational, limitándose a declarar o verificar la omisión normativa y, como se anotó, sin llegar a establecerla de forma definitiva, pues en situaciones excepcionales y fundados en principios y valores jurídicos que pueden estar en riesgo, tales jurisdicciones podrían establecer -para dichos casos-regulaciones o directrices transitorias mientras el órgano natural la dispense, module o desarrolle.
A continuación se examina los criterios y presupuestos trazados tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente para sustentar la competencia para conocer las demandas de inconstitucionalidad o de control de convencionalldad, y los eventos en que en sede jurisdiccional se declare la omisión normativa:
Al igual que el Estado de derecho como modelo estructural y auto-fundante de dominación legal y legítima que ha venido evolucionando en su concepción y configuración también ha sido propio de sus instituciones como es el caso de la función de la jurisdicción constitucional, cuyo origen no fue ¡nlclalmente para restaurar el orden constitucional frente a una omisión, sino solamente para inaplicar normas inconstitucionales ("Marbury vs. Madison"). Luego, bajo el modelo Kelseniano, los Tribunales constitucionales se tornaron, también, como legisladores negativos, al poder derogar las normas Inconstitucionales. Posteriormente, y de manera tímida, se encaminaron como legisladores positivos, al Impulsar la expedición de normas mediante las sentencias exhortativas, para luego afrontar la inconstitucionalidad por omisión en la producción de normas como imperativos constitucionales o convencionales, bajo el modelo de Estado Constitucional y convencional de Derecho.
El constitucionalismo actual se percibe entonces como un sistema jurídico con una estructura jerárquica, una especie de iuspositivismo constitucional, que concibe la validez normativa articulada a su aplicación real, tomando como fundamento la existencia de una Constitución rígida, con la respectiva constitucionallzaclón de la ley, garantizada mediante un control constitucional fuerte, al establecerse un sistema jurídico con acceso directo a los postulados normo-constitucionales y convencionales, en el cual se establece una fuerte restricción del ejercicio potestativo al legislador. De tal forma una de las problemáticas del constitucionalismo contemporáneo es la Inactividad del legislativo frente a cuestiones que requieren un inmediato desarrollo normativo, al ser frecuente la falta al deber de legislar razón por la cual tanto la ciudadanía como los operadores judiciales demandan y encuentran, vía control de constitucionalidad o convencionalidad, las “omisiones normativas”, buscando y logrando con ello la eficacia y materialización de las Cartas políticas y convenciones; así, pues, los Tribunales constitucionales nacionales y la jurisdicción internacional despliegan lo que podríamos denominar un activismo constitucional o convencional -judicial- mediante el ejercicio de la “jurisdicción normativa”, resolviendo las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad en pro de la eficacia de los postulados jurídicos en procura de salvaguardar derechos.
Las omisiones normativas devienen del incumplimiento del mandato constitucional, legal o convencional de desarrollar sus enunciados político-sociales mediante normas por parte de quien tiene el deber de hacerlo, principalmente, del órgano legislativo, con lo cual se impide la eficaz aplicación de la Carta. De tal forma, en la omisión se presenta o se descubre la voluntad del órgano competente de no actuar o decidir, a diferencia de las lagunas normativas, las cuales son tratables mediante una labor Interpretativa. Así, pues, en el caso de la omisión legislativa -relativa o absoluta- no significa inexistencia de regulación sino la consideración de una regulación diversa aplicada a consecuencia de la omisión del legislador, que requiere definirse conforme a los postulados de la Carta, tipificándose la figura de la inconstitucionalidad por omisión, con lo cual se pretende dar continuidad y eficacia a los mandatos de la Carta -vía control de constitucionalidad- ante situaciones que no dan espera, cuyas salidas o soluciones en sede jurisdiccional las podemos sintetizar así: delatar ante un órgano superior, exhortar o recomendar su expedición o desarrollo, comunicar o llamar la atención de la omisión, resarcir o cubrir el derecho, expedir o desarrollar una norma.
La Inconstitucionalidad por omisión soporta un control al legislativo o a la autoridad renuente en relación con la producción de normas generales y para casos especiales, por falta de sanción, acción u omisión. En eventos, como cuando ha transcurrido un periodo razonable y el legislativo no ha emitido la norma exigida desde la constitución, o cuando existe un mandato claro sobre la obligación de legislar, o cuando se configura la posibilidad de Integración, por parte del órgano jurisdiccional en casos específicos, frente a la pasividad del legislador y, por tanto, pueda ser superada con la actuación del operador jurisdiccional; ahora bien, la inconstitucionalidad por omisión plantea un conflicto competenclal aparente, pues parecería que desdibujara el equilibrio competenclal de los órganos o ramas del poder público, lo cual se dilucida al justificarse la Intervención competenclal del Tribunal constitucional en procura de la supremacía y por autoridad de la Carta Política. Teniendo en cuenta que éstos tienen un claro estatus político-jurídico bien definido, devenido de su propio origen y función, pues como en la gran mayoría de los sistemas constitucionales, funda su legitimidad en el denominado principio de representación democrática indirecta toda vez que la configuración de sus miembros deviene de un ejercicio de democracia representativa por el legislativo, por el ejecutivo o por ambos, erigiendo a dicho Tribunal o Corte en la máxima conciencia político-jurídica nacional, con su rol de activista constitucional en bloque de convencionalidad.
En consecuencia no se trata de que los Tribunales o Cortes constitucionales busquen desplazar al legislador, sino, por el contrario, de garantizar la fuerza normativa de la Constitución y de los tratados mediante su desarrollo normativo. Ahora bien, si bien es cierto que el legislador, como operador y dispensador normativo, es el primer intérprete de la Carta Política y el encargado de su desarrollo jurídico como titular del ejercicio delegado de la soberanía, empero, también es verdad que al incumplir dicho mandato puede violar la juridicidad, lo cual es intolerable en un Estado Constitucional de Derecho. Entonces, lo que se busca es hacer efectiva la regulación que la Carta o que las convenciones traen para resolver las problemáticas presentadas; así, el examen versaría sobre lo sustancial y no solo, como condición de procedibilidad, sobre su determinación formal de inexistencia como norma positiva, pues es justamente lo que no existe. Otra cosa es que generalmente el control se realiza sobre precisas normas positivas. Es así como se configura un deber del operador judicial, cuando en sede de control constitucional o convencional se infiere que existe omisión legislativa absoluta o relativa para atender el caso o situación y así hacer efectivos los postulados jurídicos -activismo judicial-. Lo anterior es palpable, también, al verificarse cómo la mayoría de reglas generales o principios constitucionales no se encuentran desarrollados pero no por ello dejan de ser disposiciones vinculantes tanto para el despliegue normativos como para su aplicación por parte de los operadores juris-diccionales. La inconstitucionalidad por omisión ubica a un legislador pasivo, sujeto a control constitucional, que requiere serdinamizado o conminado mediante la competencia jurisdiccional, convertida ahora en “Jurisdicción normativa”.
Portugal, Brasil, Costa Rica, Ecuador y Venezuela, consagran la inconstitucionalidad por omisión legislativa en forma concreta, en los demás Estados latinoamericanos se viene desarrollando de forma cada vez más decidida y vigorosa, vía jurisprudencial y en relación, en principio, con las omisiones relativas, sustentadas en los contenidos de varios preceptos constitucionales que prohíben su violación material y cobijados por el modelo del Estado Constitucional y Convencional de Derecho. Situación que cobra más fuerza y vigencia teniendo en cuenta las recurrentes acciones ante las jurisdicciones supranacionales que demandan o denuncian el inactivismo estatal-por parte cualquier órgano, incluido el jurisdiccional-, de no dar cumplimiento a los pactos o convenciones, lo que configuraría otra especie de omisión respecto de tales normas.
Finalmente, los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión normativa tiene un peso político muy significativo en la arena política para los dispensadores jurídicos, en efecto, el publicitar la inconstitucionalidad en que ha incurrido el legislador u otra autoridad, acarrea su deslegitimidad, lo cual lo incita o provoca nuevas dinámicas internas o de actores políticos externos. Lo cual es evidente hoy, pues son los tribunales constitucionales y los internacionales quienes mantienen viva la legitimidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho y Derechos, tanto por ser garantes del mismo como por ser impulsores de su desarrollo, “destronando” en esa labor a quien por antonomasia como deberle correspondería es decir, a los órganos legislativos, quienes en el mejor de los casos no lo hacen por factores de desconocimiento, riesgo político o de gestión. Por ello, generalmente, las temáticas políticas en sede legislativa conciernen a los asuntos relevantes para las mayorías mientras que les ha correspondido a las Cortes constitucionales y Tribunales internacionales abocar asuntos fundamentales de minorías o de grupos vulnerables. Situación que se ve hoy entrando en una nueva fase con el rol de la Jurisdicción supranacional -Convencional- que coadyuvaría a definir y reforzar aún más la validez y eficacia de dicho instituto de control de constitucional por omisión normativa otro de control por omisión convencional de los operadores político-jurídicos estatales.
1 - Una denominación apropiada al modelo es la dada por José Asensi como "La época constitucional" en la que presenta el desarrollo del constitucionalismo como un proceso continuo de avances y rupturas sin solución de continuidad, mediante el cual la humanidad, particularmente en occidente, ha fincado un modelo que ha dado respuestas a las diferentes problemáticas sociales y, a su vez, ha modelado su ser cultural. Ver en: Asensi,J. (1998). La época Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch. P.399
I. Asensi, J. (1998). La época Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch.
II. Corte Constitucional de Costa Rica. Ponente Jinesta. Lobo Ley 7135 de 1989. Artículo 73. Disponible en: http://www.tse.go.cr/pdf/normativa/leydejusridiccion.pdf. Consultado el 27 de septiembre de 2017
III. Controversia Constitucional 74-2011 de 2013. Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana. Ministra Ponente Olga Sánchez Cordero. Disponible en:http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=129407&SeguimientolD=568&CAP= omision%20legislativa&Promoventes=&ActoReclamado. Consultado el 28 de septiembre de 2017
IV. Corte Constitucional, sentencia N° 0001-09-SIC, de 2010. Juez sustanciador Edgar Zárate. Disponible en: http://portal.corteconstitucional.gob.ec/Raiz/2009/001-09-SIC-CC/REL_SEN TENCIA_001-09-SIC-CC.pdf Consultado el 27 de septiembre de 2017
V. Constitución política de Colombia de 1991.
VI. CConst, C-543/1996, C. Gaviria.
VIl. CConst, C-1064/2001, J. Cepeda y J. Córdoba.
VIII. Del Tribunal Supremo. Ponencia Conjunta. Consultado en 27 de septiembre de septiembre de 2017. Disponible en: https://vlexvenezuela.com/vld/decidir-declaratoria-inconstitucionalidad-omision38741283?_ga=2.91059167.43120612.1506563516835699359.1506563516. Consultado septiembre 27 de septiembre de 2017
IX. Fernández Rodríguez, J. J. (1998). La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado, El caso español. Madrid: Clvltas.
X. Sentencia Constitucional N° 0032/2006, Mg. Relatora Elizabeth Iñiguez de Salinas. Disponible en: http://repositorio.uasb.edu.ee/bitstream/10644/1045/1/T669-MDE-Palenque-La%20inconstitucionalidad%20por%20omisi%C3%B3n%20legislativa.pdf Consultado el 28 de septiembre de 2017.
XI. Tribunal Constitucional Magistrado Ponente. Mesía Ramírez. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.pdf. Consultado el 28 de septiembre de 2017.
XII. Tarapués Sandino, D. (2008) “Una aproximación histórica a la institucionalización del Tribunal Constitucional en América del Sur, en la revista Elementos de Juicio” Revista de Temas Constitucionales No. 9, Bogotá: Editorial José Gregorio Hernández Galindo Publicaciones. Págs. 141-159.
XIII. Tarapués Sandino, D. (2008) La naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur, Cali: Editorial USC y José Gregorio Hernández Galindo publicaciones.
XIV. Biscaretti Di Rufia, P. (1996) Introducción al Derecho Constitucional Comparado. FCE: México.
XV. Cruz Villalón, P. (1987) La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
XVI. Díaz Vásquez, R. (2015). El activismo judicial de la jurisdicción constitucional en el marco de la democracia. Justicia Juris, 11(2), 50-57. Disponibleen: http://dx.doi.org/10.15665/rj.v1H2.763. Consultado julio de 2016
XVII. Favoreu, L. (1994) Los Tribunales constitucionales, Ariel: Barcelona.
XVIII. Fernández Segado, F. (coord). (1992) Los sistemas constitucionales Iberoamericanos, Madrid: Dlkynson.
XIX. García Pelayo, M. (1987) Derecho constitucional comparado, Alianza: Madrid.
XX. Ibagón, M. Liliana. “Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en Colombia”. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/344/16.pdf. Consultado octubre de 2015.
XXI. Lanchester, F. (1993) “El método en el Derecho Constitucional comparado: Luigi Rossi y sus sucesores” en Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol n°4 p. 5-37.
XXII. Loewenstein, K. (1970) Teoría de la Constitución, Barcelona: Editorial Ariel.
XXIII. López Ulla, J. M. (1999) Orígenes constitucionales del control judicial de las leyes, Madrid: Editorial Tecnos.
XXIV. Losing, N. (2002) La Jurisdiccionalidad Constitucional en Latinoamérica, Madrid: Konrad Adenauer Stiftung.
XXV. Maraniello, Patricio. “El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional” Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revístas/1/el-activismo-judicial-una-herramienta-de-proteccion-constitucional.pdf. Consultado julio de 2016
XXVI. Palomino Manchego, J. (1993) Los Orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, Lima: Editora Jurídica Grijley.
XXVII. Pizzorusso, A. (1987) Curso de Derecho Comparado, Ariel, Barcelona.
XXVIII. Ramírez, Gonzalo. “El control constitucional de las omisiones legislativas en Colombia”. Disponible en: http://lcr.uexternado.edu.co/Documentos/ponencial.pdf. Consultado octubre de 2015.
XXIX. Sánchez Agesta, L. (1973) Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid: FDUC.
XXX. Sartori, G. (2001) Ingeniería Constitucional Comparada, México D.F.: Fondo de Cultura Económica.
XXXI. Tarapués Sandino, D. (2010) “Reflexiones en torno al titular de la acción en el marco del proceso de Inconstitucionalidad de las leyes: una revisión comparativa” en Aequitas. Publicación de la Maestría en Derecho”, Cali: Universidad Santiago de Cali (en prensa).
XXXII. Valcarce, M. D. (S.f.) Ponencia: Control de constitucionalidad de omisiones legislativas: el activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Universidad de Buenos Aires, Argentina.
XXXIII. Vergottini, G. (1983) Derecho Constitucional Comparado, Madrid: Espasa.