Revista Jurídica Piélagus, Vol. 16 No. 1pp. 75-86
Enero a junio de 2017 / Neiva (Huila) Colombia
El derecho a la propia imagen frente a las redes sociales en Colombia*
Right to privacy on social networks in Colombia
Recibido: 22/03/17 Aprobado: 11/05/17
DOI: DOI: http://dx.doi.org/10.25054/16576799.1522
RESUMEN
El fenómeno digital de las redes sociales implica el ejercicio de la imagen en su ámbito personal, recreativo e incluso comercial, propias de un mundo globalizado. En ese sentido, el presente artículo realiza un estudio histórico, conceptual, legal y jurisprudencial del derecho a la propia imagen, en aras de dilucidar su situación frente al uso de las redes sociales, por medio de una investigación cualitativa. Apesar de su reconocimiento legal en distintos ordenamientos jurídicos, en Colombia este derecho se ha caracterizado por un desarrollo más jurisprudencial que legal, que se ha remitido a la solución de determinados casos concretos, evidenciando la necesidad de una regulación específica sobre la materia.
PALABRAS CLAVE
Derecho a la Propia Imagen; Imagen; Privacidad; Redes Sociales.
ABSTRACT
The digital phenomenon of social networks involves personal, recreational and commercial use of image, which are typical in a globalized world. This paper makes an historic, conceptual, legal, and jurisprudential study of the right to privacy. This study is made in order to explain this development regarding the use of social networks through a qualitative research. Despite its recognition in different legal systems, in Colombia this right has been characterized by a jurisprudential rather than a legal development, which, having provided rulings in concrete cases, highlights the need for more specific regulation in this area.
KEYWORDS
Image, Right to privacy; Privacy; Social networks.
INTRODUCCIÓN
La existencia de las redes sociales ha revolucionado la manera de conectar a las personas. Nunca antes ponerse en contacto con individuos alrededor del mundo por medios virtuales había sido tan sencillo e inmediato, a pesar de las brechas de tiempo y distancia que existan entre ellos. En ese sentido, las redes sociales fungen como herramientas idóneas que facilitan el intercambio de información en contenidos y cantidades que algún día fueron inimaginables por el hombre. Sin embargo, el acceso a estas plataformas virtuales, en su mayoría, involucra el ejercicio de una serie de facultades propias de la persona que implica una disposición de sus derechos. En otras palabras, el uso de las redes sociales implica asumir un riesgo respecto de algunos derechos (como la privacidad, la honra, el buen nombre, y la propia imagen), los cuales podrían verse seriamente comprometidos y menoscabados (Escribano, P. 2015)2.
Los autores del presente trabajo han decidido inclinarse por estudiar específicamente el derecho a la propia imagen, al ser uno de los derechos que más se involucra al momento de utilizar una red social. En la actualidad, la imagen de la persona humana, entendida como una representación de la personalidad del individuo y la forma en cómo este se proyecta al resto de la sociedad, juega un papel principal y fundamental en el ejercicio de las redes sociales, las cuales utilizan las distintas representaciones de la persona, que son compartidas por sus usuarios a través de imágenes, vídeos y demás, como uno de los puntos más atractivos y sobre los cuales se desenvuelve la experiencia digital. El ejercicio del derecho a la propia imagen, en su contenido y desarrollo, implica además la disposición de una serie de derechos como se expondrá más adelante.
En ese orden, la presente investigación se centrará en resolver el interrogante del contenido y alcance del derecho a la propia imagen frente a las redes sociales en Colombia, el cual nos permitirá analizar el componente jurídico actual de éste, en el derecho en general, y por supuesto, en el ordenamiento jurídico colombiano.
Para lograr lo anterior, es menester realizar un estudio que abarque el contenido y alcance del derecho a la propia imagen, el cual es personalísimo, toda vez que, en la sociedad de hoy, la imagen y todo lo que ésta implica, ha cobrado tanta trascendencia hasta el punto de reem-plazar en ocasiones a la palabra. Además, la divulgación de imágenes personales por medio de plataformas vir-tuales, que a su vez las almacenan, elaboran y transmiten de forma instantánea hasta popularizarlas, implica un riesgo a la privacidad e incluso a la seguridad misma de las personas, que todos sus usuarios deberían compren-der y conocer. Lo anterior se desarrollará mediante la me-todología de la investigación cualitativa, de tipo analítico, documental y descriptiva, con el análisis de fuentes de carácter secundario.
Por lo tanto, el presente estudio se desarrollará de la siguiente manera: en primer lugar, se hará un estudio de los antecedentes y las generalidades del derecho a la propia imagen. En segundo lugar, se realizará un análisis desde los ordenamientos foráneos del derecho a la propia imagen, en aras de determinar cómo este derecho ha sido tratado en distintos ordenamientos jurídicos. En tercer lugar, se analizará el concepto, contenido y alcance del derecho a la propia imagen para al final, estudiar el derecho a la propia imagen frente a las redes sociales en el ordenamiento jurídico colombiano.
1. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
1.1. Contexto histórico del derecho a la propia imagen
El contexto histórico del derecho a la propia imagen es amplio3. Existen distintos periodos históricos en los que se ha desarrollado el derecho a la propia imagen. En primer lugar, se debe hacer mención al derecho romano, puesto que de él derivan algunas instituciones pertenecientes al derecho público, como el ius imaginum, que se refiere al derecho que tenían las familias patricias para que sus miembros cubrieran sus rostros con retratos o mascaras en cera de sus ancestros fallecidos durante ceremonias públicas. Luego se extendió a las familias descendientes de un ancestro conocido, que hubiera alcanzado una magistratura curul, y lo hacían por la dignidad de su familia (Ceballos, J. 2011, pág. 61).
Algunos autores sitúan al
Por su parte, en la Edad Media el derecho a la imagen se encontraba protegido indirectamente por la tutela que confería la honra, siendo esta un derecho de gran importancia5 (Nogueira, H. 2013, pág. 261).
* Artículo de Investigación presentado en la convocatoria para publicación de artículos en la edición N° 16 de la Revista Jurídica Piélagus de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana, correspondiente al trabajo realizado en el Semillero de Investigación Políticas Públicas - Participación y Desarrollo de la Universidad de Cartagena, adscrito al Grupo de Investigación Conflicto y Sociedad de Colciencias.
1 Artículo realizado con el apoyo de Germán Ángel González Torres y María Alejandra Guerra Rangel, abogados de la Universidad de Cartagena, pertenecientes al Grupo de Investigación Conflicto y Sociedad, línea de investigación Derecho y Educación, líder Dra. Rafaela Ester Sayas Contreras. Adscritos al Semillero de Investigación: Políticas Públicas - Participación y Desarrollo. Código COL0033533. Docente Tutor del Semillero: Elfa Luz Mejía Mercado, Docente de Cátedra Universidad de Cartagena. E-mail: ggonzalezt@unicartagena.edu.co - maria.guerrar09@gmail.com
2 Dicha autora señala que algunos de los derechos más proclives a sufrir importantes vulneraciones o lesiones en las redes sociales son el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, es decir, los denominados derechos a la personalidad.
3 Ceballos señala que, aunque en sus inicios se desarrolló como derecho a la imagen, al pasar de los años se incluyó la palabra “propia” porque es lo correcto del derecho en mención en la actualidad. Su reconocimiento en la antigüedad se debió a su conexión con el honor y el buen nombre.
4 De acuerdo a lo anterior, se podría decir que el derecho a la propia imagen en vida no tuvo tanta importancia en el derecho romano.
Es en el año 1907 que surge en Alemania por primera vez el amparo legal al derecho a la imagen, situación que se produjo como consecuencia del comportamiento que tuvieron dos fotógrafos ante la muerte del canciller Bismark, puesto que ellos fotografiaron al difunto en su habitación al momento de morir sin mediar consenti-miento de sus familiares (Atitar, N. 2008, pág. 1). Se suscitó el llamado a las autoridades correspondientes para la creación de la ley que le diera reconocimiento al derecho a la propia imagen, en adición a que los juristas de la época estuvieron de acuerdo en que se tuviera como un derecho absoluto y autónomo, cuestión que se dio en Italia por medio de una ley especial en el año de 1925 y por el artículo 10 del Código Civil italiano (Pucinelli, O. 2008, pág. 232).
1.2. Algunos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios del derecho a la propia imagen
Antes de que se produjera esa regulación legal del derecho a la propia imagen, existían algunas decisiones jurisprudenciales que lo habían tenido en cuenta. Algunos ejemplos se resumen a continuación:
En Francia, el caso conocido como Affaire Rachel se presentó en 1858, cuando la hermana de una actriz famosa (Rachel) realizó un contrato con un diseñador para que hiciera un retrato del físico de Rachel estando en su lecho de muerte y que posteriormente fue publicado en varios medios de comunicación sin el consentimiento de sus demás parientes; estos últimos acudieron ante los jueces con el respectivo reclamo por el respeto a la memoria de la actriz (Espinoza, J. 2001, pág. 245). Los jueces reconocieron que "el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, (...) el cual no podría ser desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la naturaleza y de la piedad doméstica" (Affaire, R. 1858, pág. 62).
En los Estados Unidos, en junio de 1890, se dio el caso de "Marion Manola v. Stevens & Myers", antes de que se definiera el
Hay que destacar que en la doctrina se reconocen tres etapas de evolución del derecho a la propia imagen: la primera etapa cobija los primeros casos anterior- mente mencionados, a los que se les dio solución jurisprudencialmente, que va desde el año 1839 al año 1900, en donde el derecho a la imagen fue considerado como una especie, dentro del derecho de autor, que era el género. Además, Alemania, Bélgica y Austria fueron los primeros países en otorgar protección al derecho a la propia imagen. En la segunda etapa comprendida entre el año 1900 y 1919, cobra importancia la imagen personal y empieza a ser tratada como un bien esencial que le pertenece a la persona misma; es decir, hubo un cambio de percepción del derecho a la imagen que se debió además de los fallos jurisprudenciales prece-dentes a la época, a aportes de la doctrina y al congreso de juristas alemanes de 1902, en el que se solicitó que el derecho a la propia imagen fuera manifiestamente reconocido; y una tercera etapa, desarrollada entre los años 1920 y 1948, donde el derecho a la imagen se orienta dentro de los derechos humanos (Azurmendi, A. 1997, pág. 51).
5 De igual forma, Nogueira aclara que en la actualidad la afectación del derecho a la propia imagen se produce de manera independiente de las lesiones a otros derechos, como, por ejemplo, el derecho a la honra
El tratadista Oscar Pucinelli consideró que se debía agregar una cuarta etapa, iniciada en el año 1948, en el cual además de ser reconocido el derecho a la imagen como derecho humano en la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos, fue publicada la novela de George Orwell "1984"6 que generó un impacto en la sociedad y en la conciencia colectiva occidental acerca de los peligros a los que se iban a enfrentar los derechos de las personas por la creación de las nuevas tecnologías (2015, pág. 2).
Fue hasta finales del siglo XX que se desarrollaron de forma rápida las nuevas tecnologías, trayendo consigo la creación de herramientas para facilitar la información y a su vez la obligación de trazar mecanismos jurídicos de protección frente a perjuicios que se pudieran originar sobre los derechos de las personas (Azurmendi, A. 1997, pág. 74).
1.3. Antecedentes normativos del derecho a la propia imagen
El derecho a la propia imagen tiene antecedentes normativos importantes; sin embargo, se debe anotar que no existió regulación específica sobre el tema tratado, sino normas de carácter superficial que hacían mención de éste hasta el reconocimiento constitu- cional del
1. En 1876 se reguló por primera vez en Alemania, por medio de los derechos de autor, y hacía énfasis en la prohibición de la reproducción de imágenes. Posteriormente se emitió la ley de derechos de autor.
2. En 1886, la ley belga de derechos de autor hacía referenciaa laprohibición dereproduccióny exposición pública que tenían el autor o el propietario de una fotografía.
3. En 1941, con la ley sobre derechos de autor 633 de 1941, Italia empezó a regular el tema y en 1942, el Código Civil italiano en el artículo 10 dispuso que en caso de que la imagen de una persona o de sus progenitores, cónyuge o de sus hijos, al ser ex- puesta o publicada, causara prejuicio al decoro o a la reputación de la persona o de sus parientes, la autoridad judicial, a petición del interesado, podía disponer que cesara el abuso, so pena de resarcir los daños causados.
4. En 1930, la Cahill's Law en Nueva York, tipificó como delito la publicación de la imagen de una persona sin mediar su consentimiento o el de sus guardadores si se trata de menores.
2. ESTUDIO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
Como se ha mencionado, la configuración conceptual del derecho a la propia imagen históricamente se ha formado a partir de los aportes de distintos ordenamientos jurídicos de todo el mundo. Por lo tanto, conviene realizar un estudio de cómo este derecho se ha visto protegido en los diferentes ordenamientos, tomados del análisis realizado por Cuauthémoc (Cuauthémoc, M. 2002, pág. 61):
En Alemania, la Constitución de 1949 en su artículo 5, manifiesta que los derechos de libertad de expresión, de prensa y de información no tendrán más limites que los preceptos de las leyes generales y las disposiciones legales para los menores y el derecho al honor personal.
Por su parte, en Austria, la Ley Constitucional de 1988 sobre la protección de la libertad personal, establece que todos tendrán derecho de expresar su pensamiento pero dentro de los límites legales.
En Portugal, la Constitución de la República Portuguesa establece en su artículo 35 las reglas sobre la utilización de la informática, como son el que todo ciudadano tiene derechodeconocerloqueconstaenregistrosinformáticos acerca de él y de la finalidad a la que se destinan estos datos y podrá exigir su rectificación y actualización.
La Ley de 1994 de Suecia que reforma el instrumento de Gobierno establece, en su capítulo segundo, que todo ciudadano tendrá libertad de expresión y de información y que en lo que se refiere a la libertad de prensa y de expresión por radiodifusión, televisión y cualquier otro medio análogo, estarán regidos por la libertad de prensa y la libertad de expresión.
En España, el artículo 18 de la Constitución de 1978 establece que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen, así como también la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones de todo tipo y que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. En su artículo 20 constitucional, se reconoce también los derechos de expresión y difusión libre de pensamientos ideas y opiniones por cualquier medio, así como la libertad de información.
6 La novela del autor británico predecía de manera exagerada y apocalíptica los riesgos y peligros del control de datos personales y la manipulación de los mismos en cabeza del Estado, que además de alertar sobre los defectos de un posible régimen comunista en el mundo, previno a la sociedad en general de peligros informáticos que se presentan en la actualidad.
Autores como Rodrigues, M., han remarcado la influencia conceptual de las Constituciones de Portugal y España en la Constitución Brasileña, "la cual se confirma con la interpretación jurisprudencial de la misma: la represen-tación de las expresiones Teoría y Realidad Constitu-cional" (2009, pág. 40).
Como se había mencionado anteriormente, en Estados Unidos se conoce como el "derecho a ser dejado en paz" o el "derecho a ser dejado solo"
De acuerdo con DeLamo (DeLamo, O. 2010, pág. 8), en el ordenamiento francés, en su código civil, el artículo 9 se limita a afirmar el derecho que cada persona tiene a la vida privada, es decir, el derecho a la intimidad. Una omisión que, evidentemente, no ha impedido el reconocimiento jurisprudencial del derecho a oponerse a la reproducción de la imagen.
El derecho a la propia imagen en Argentina, está recono-cido en el artículo 31 de la Ley 11.723, mencionando que para utilizar retratos fotográficos para fines comerciales es necesario el consentimiento de la persona, y en caso de que haya fallecido se requiere el consentimiento de sus familiares. Entonces, el individuo tiene la capacidad de controlar la divulgación de su imagen, incluyendo la figura exterior y la voz; lo que se protege es también la información, para que se respete la vida privada (González, L. 2011, pág. 11).
En el caso de Chile, el derecho a la propia imagen se concibe por la doctrina como un derecho derivado del derecho al respeto de la vida privada de las personas, que, por tanto, protegería la autonomía de la propia persona respecto a decidir sobre su imagen. Además, garantiza la intimidad de los titulares del derecho porque deciden sobre la divulgación de su imagen, constituyendo el aspecto más externo que es el de la figura humana. En efecto, es considerado un derecho fundamental (Nogueira, H. 2013, pág. 260).
Existen ordenamientos en donde la protección civil al derecho a la propia imagen aún es precaria o ha necesitado de desarrollo jurisprudencial. Tal es el caso de Costa Rica, en donde "mucho más abundante ha sido el reconocimiento del derecho a la propia imagen en sede constitucional, que ha distinguido tres ámbitos de tutela: asociado a la vida privada, al derecho a la honra y por último al derecho de propiedad" (Anguita, P. 2008, pág. 24).En Colombia esta situación se presenta parcialmente, la cual se desarrollará a continuación.
2.1. La situación colombiana
En Colombia se ha generado polémica a raíz del surgi-miento de la tecnología como medio de comunicación y como generadora de redes sociales; puntos que conver-gen con el derecho a la propia imagen.
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha definido el derecho a la propia imagen de la misma manera que la doctrina, pues no ponen en duda que es un derechopersonalísimointerrelacionadoconotrosderechos, como el derecho a la intimidad y al buen nombre, por medio del cual todas las personan pueden exigir que su imagen no sea reproducida o publicada por ningún medio sin que hayan dado su autorización, para así, lograr la protección de la propia imagen ante ter- ceros que quieran dar un uso inadecuado de ella (CConst, T-090/96).
7 Se entiende el
Ahora, en cuanto a las características del derecho a la propia imagen desde el punto de vista personalísimo, es dable decir que se asimilan a las del derecho a la intimidad y al buen nombre. Algunas de características son: que se trata de un derecho originario e innato, las personas nacen con él, es inseparable de la persona y emana directamente de ella; es absoluto, debe ser respetado por todos y es oponible a todos. Sin embargo, no son ilimitados; es extrapatrimonial, no se debe hacer negocio jurídico con este derecho, lo que lo hace irrenunciable; es un derecho inembargable e inexpropiable, no se puede transferir, no se puede embargar o secuestrar la propia imagen8 (Devis, I. 2007, pág. 45).
De acuerdo a la jurisprudencia nacional, se suma otra característica muy importante, ya que, al hablar de derecho a la propia imagen, se hace referencia a un derecho autónomo, porque, si bien es cierto que se relaciona con otros derechos, puede presentarse una situación en la que se vulnere o lesione el derecho a la propia imagen, sin que resulte comprometido otro derecho, como la honra o el buen nombre del titular del mismo (CConst, T-090/96). En todo caso, depende de cada asunto en concreto porque la generalidad es que resulten afectados derechos conexos.
3. DEFINICIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
La palabra imagen proviene del latín
Pero bien lo dice Ceballos (Ceballos, J. 2011, pág. 68), en la actualidad tal definición de imagen es insuficiente, debido a que ya no es posible limitar la imagen personal a la mera apariencia física de la persona, toda vez que de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico hoy protege la individualidad de las personas y ésta no se agota con la imagen en strictu sensu, sino que, está compuesta también por la voz, el nombre y en general todo aspecto exterior que permita relacionarlo con una persona.
Por su parte, el derecho a la propia imagen, el cual es un atributo de la personalidad, consiste en que las personas, individualmente consideradas, pueden solicitar o exigir que su imagen no sea difundida o reproducida por ningún instrumento técnico o medio (la escultura, la pintura, el dibujo, la litografía, el cine, el video, la televisión), es decir, es necesario para ello el consentimiento previo del titular. Es un derecho que hace parte de aquellos que protegen la integridad humana y la intimidad (Azurmendi, A. 1997, pág. 57).
El Tribunal Constitucional de España, definió el derecho a la propia imagen como un derecho "derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública" (Tribunal Constitucional, 2001).
Además, dicho tribunal menciona en sus jurisprudencias que es un derecho fundamental, que le atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su apariencia física, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, además de ser el instrumento básico de identificación y proyección exterior para lograr su propio reconocimiento como sujeto individual. En otras palabras, es un derecho que impide la obtención y la publicación o reproducción de la propia imagen por un tercero que no se encuentre autorizado, sin importar la finalidad que aquel tenga. En resumen, por derecho a la propia imagen se entiende, la facultad exclusiva que tiene el titular de difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción (Blasco, F. 2008, pág. 15).
María Rosa Mistretta dijo en su libro "El régimen tributario español de la explotación comercial del derecho de imagen", que el derecho a la propia imagen es una vertiente del derecho a la intimidad de la persona y hace referencia a la facultad que tiene de impedir que se divulgue la imagen propia como forma de protección contra la intromisión ajena en un cierto ámbito personal y familiar (Ceballos, J. 2011, pág. 68).
En resumidas cuentas, el derecho a la propia imagen es ante todo un derecho fundamental. La honorable Corte Constitucional colombiana reconoce la doble dimensión que tiene el derecho aquí estudiado, y como lo explica Ceballos en su publicación, deriva de la doble proyección que se dio en Estados Unidos con el
8 Sin embargo, como se explicará más adelante, el desarrollo del derecho a la propia imagen permite que estepueda ser explotado económicamente
- Dimensión negativa-prohibitiva del derecho a la propia imagen: en esta dimensión, el derecho a la propia imagen hace referencia a un derecho personalísimo del que gozan todas las personas y les faculta para no permitir que otras personas ajenas a ellas realicen cualquier uso de su imagen sin que anteceda su permiso. Es decir, se trata de un derecho a la propia imagen de carácter negativo o prohibitivo respecto de terceros.
Al abordar el derecho a la propia imagen desde esta perspectiva, goza de las características que se mencionaron con anterioridad. Además de ser un derecho de primera generación, es un derecho de exclusión porque permite que se oponga el titular del mismo ante un tercero no autorizado a la reproducción de su imagen. De igual forma, es un derecho inalienable e imprescriptible. Se suma el hecho de que, al ser un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección por vía de tutela (Azurmendi, A. 1997, pág. 13).
- Dimensión positiva-dispositiva del derecho a la propia imagen: éstas e circunscribe al aspectopatrimonial del derecho a la imagen. Aquí se trata de la facultad que el ordenamiento jurídico otorga al titular de este derecho para reproducir su propia imagen, exponerla, publicarla y en general, explotarla económicamente. Es decir, la imagen se constituye en un objeto o bien comercial susceptible de ser materializado y exhibido en el comercio. Pero en realidad lo que se coloca en el comercio no es en sí la propia imagen de una persona determinada, sino la facultad de difundirla (Azurmendi, A. 1997, pág. 37).
La Corte Constitucional Colombiana ha reconocido esta dimensión de la propia imagen, mencionando que la facultad de explotación económica del derecho en estudio está dada por el artículo 16 de la Constitución Política, que hace referencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad (CConst, T-634/2013).
Por último, el derecho a la propia imagen en su faceta patrimonial no se desvincula de su dimensión moral. Dicho de otro modo, no por ser un bien inmaterial que entra en el tráfico jurídico comercial, deja de ser un derecho fundamental de protección constitucional por medio de la tutela.
En ese sentido, al ser objeto de un negocio jurídico, no se transmite su titularidad, sino que se cede la facultad de explotación patrimonial del derecho (Ceballos, J. 2011, pág. 70).
3.1. Contenido y alcance constitucional y legal del derecho a la propia imagen en Colombia
La Corte Constitucional, en sentencia de Tutela 090/1996, se pronunció de la siguiente manera respecto al derecho a la propia imagen:
La imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo. Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impide que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquier otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros. De ahí que, con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, ésta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro (CConst, T-090/96, pág. 15).
Además, en la misma sentencia, se pueden denotar algunos componentes pertenecientes al mismo derecho, aunque no se diga de manera textual. Dichos componentes son los siguientes: es un derecho que se encuentra relacionado y sobre protegido con otros derechos, tales como, derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 14 de la Constitución Política), derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre (artículo 15 de la Constitución Política) y derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política), entre otros.
En la mayoría de las sentencias de constitucionalidad en las que se ha hecho referencia al derecho a la propia imagen, la Corte Constitucional ha abordado el tema, diciendo que es el "derecho de toda persona al manejo de su propia imagen"; tal derecho debe comprender "la necesidad de consentimiento para la utilización de la imagen" y constituye "una expresión directa de la individualidad e identidad de la persona", por tanto, se encuentra protegido por el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad(artículo 16 de la Constitución Política) (CConst, T-634/2013). La Corte ha reconocido la autonomía del derecho a la propia imagen, aunque resalta que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular. Su importancia radica en el vínculo de este derecho con aquellos inherentes al ser humano como la dignidad y libertad, establecidos en el artículo 14 de la Constitución Política. Es decir, la Corte está de acuerdo con lo que ha expresado la doctrina acerca de la relación que tiene el derecho a la propia imagen con algunos otros derechos, porque su contenido y alcance así lo ameritan, debido a que no existe una regulación taxativa del mismo.
Al tratar el tema de la potestad que tiene el titular del derecho para disponer de su imagen, se indica que existen dos opciones. Una de ellas, es que puede impedir la difusión de su imagen y la otra es que puede dar su consentimiento permitiendo la difusión de la misma. Pero existe un tema en la actualidad que crea una especie de disyuntiva; se trata de la tecnología, la cual trajo consigo la facilidad para reproducir imágenes, en ocasiones sin que el titular pueda enterarse de que ésta se encuentra publicada en redes sociales. Entonces, que se reconozca constitucionalmente la autonomía del derecho a la propia imagen, garantizaría la protección de la imagen frente a las reproducciones por cualquier medio y se protegería un bien jurídico que está ligado con otros derechos fundamentales, que a su vez, lograría que la vida de la persona no quede expuesta en algunos momentos sin su voluntad (Carrillo, M. 2003, pág. 1).
Respecto al alcance legal, cabe mencionar que no existe una ley que trate el tema del derecho a la propia imagen con exactitud y ampliación, aun cuando en la actualidad se hace necesario tener más protección sobre la misma. Sin embargo, existen leyes que implícitamente tienen en cuenta el derecho en mención y que pueden ser precedentes a la hora de encontrarse en una situación problema que afecte la imagen del titular del derecho, tal como se explicará más adelante.
Pese a lo anteriormente mencionado, se debe tener de presente que la infracción al derecho a la propia imagen se presenta en diferentes formas; una de ellas es con ocasión de la publicación de fotografías. En ese sentido, existe la Ley 23 de 1982 que reconoce el derecho de autoría a los fotógrafos, estableciendo en su artículo 13 lo siguiente: "para que se pueda tomar la imagen de una persona se requiere su consentimiento". Por lo tanto, es importante tener en cuenta la voluntad de la persona a la hora de apropiarse de la representación de su imagen, publicarla, exponerla, reproducirla o comercializarla por un tercero; como quiera que, en este caso, un fotógrafo no puede captar o divulgar fotografías sin el consentimiento del titular de ella porque incurriría en un acto ilegal (Ceballos, J. 2011, pág. 73).
4. ELDERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LAS REDES SOCIALES
En Colombia, el derecho a la propia imagen encuentra protección constitucional en el artículo 15 superior, en donde se consagran como fundamentales los derechos a la intimidad y el buen nombre de las personas. Respecto a las redes sociales, aunque actualmente no hayan normas que las regulen específicamente en el ordenamiento colombiano, éstas se rigen por aquellas normas que protegen la información de los datos y preservan la utilización de tecnologías de información y las comunicaciones (EN TIC CONFÍO, 2015, pág. 1).
Sin embargo, de acuerdo con EN TIC CONFÍO (2015), poco se precisa en el ámbito legal, acerca de los límites y conflictos que se generan entre el derecho a la propia imagen y sus derechos conexos que el ejercicio del mismo conlleva, y el uso de redes sociales en donde se comparte información pública y privada, por el titular de los datos compartidos o por terceros. En ese sentido, podemos encontrar la Ley 1273 de 2009, que modificó el Código Penal para incluir penas para delitos digitales como el acceso abusivo a sistemas informáticos, la interceptación de datos informáticos, la violación de datos personales o el uso de software malicioso, sin perjuicio de los tipos penales de injuria y calumnia que trascienden incluso en la esfera de lo digital y permiten la posibilidad de corrección publicada en redes sociales. Así mismo, la Ley Estatutaria 1581 de 2012 dicta disposiciones gene-rales para la protección de los datos de las personas, así como su autorización para hacer uso de los mismos.
Por lo tanto, es necesario remitirse a la Doctrina y a la Jurisprudencia para poder desarrollar aún más el conflicto que se genera entre el derecho a la propia imagen y el uso de las redes sociales.
Se puede entender el concepto de redes sociales como "las plataformas online desde las que los usuarios registrados pueden interactuar mediante mensajes, compartir información, imágenes o vídeos, permitiendo que estas publicaciones sean accesibles de forma inmediata por todos los usuarios de su grupo" (Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, 2009, pág. 38). Una de las principales características de las redes sociales, y que las convierten en poderosos y eficaces medios de comunicación, es su capacidad masiva de transmitir información por medio de la interconexión de sus usuarios, que sumado a la inmediatez en que actualmente se puede acceder a los datos, las convierten en instrumentos poderosos e imprescindibles para la sociedad de hoy, abarcando espacios informativos, recreativos, e incluso académicos.
De acuerdo con el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, existen tres momentos esenciales en donde se pueden presentar el mayor riesgo de detrimento de la integridad de los usuarios de las redes sociales. El primero, al momento de inscripción en la red, en donde se solicita además de un nombre de usuario y una contraseña, un consentimiento acerca del rango de información personal que se pretende compartir en la red social. Un segundo escenario, y quizás el más importante, es al momento de acceder y utilizar la red, en donde convergen varias situaciones: una respecto del contenido que el mismo usuario decide compartir allí, el cual puede comprometer su propia intimidad o incluso la de terceros; otra, cuando terceros comparten información que contenga datos del usuario, con o sin previa autorización de éste; y también, la posibilidad que ofrecen las redes sociales de acceder a información y datos personales de los usuarios, incluso a sus ubicaciones o direcciones IP. El tercer escenario es cuando se decide solicitar la baja del servicio, situación en las que podría no eliminarse completamente la información que ha sido compartida en ocasión al uso de la red social (2009, pág. 111).
Hay que tener en cuenta la manera vertiginosa en que han ido evolucionando las páginas y aplicaciones que proveen el servicio de redes sociales. Ésta rapidez implica que los Estados deben actualizar su normatividad y adoptarla a los progresos que en materia de privacidad se van presentando en estas plataformas virtuales. Por ejemplo, en 2008, época donde algunas redes sociales como 'Facebook' o 'Twitter' estaban en sus inicios, el llamado Memorándum de Roma constituía el marco principal de referencia sobre redes sociales y privacidad. En él, se trató de explicar la poca existencia de regulación en los estados sobre privacidad y redes sociales, concluyendo, por una parte, que el fenómeno de redes sociales no había adquirido tanta relevancia en la sociedad hasta ese momento y, por otra parte, la existencia de una generación denominada
Al momento de analizar el derecho a la privacidad en las redes sociales, es importante resaltar que todas las redes sociales incluyen en sus plataformas una "Política de Privacidad". Incluso, ésta misma puede ser conocida al momento de realizar la inscripción en la red determinada, como quiera que la misma red social le solicita obligatoriamente al usuario confirmar que se encuentra de acuerdo con los términos y condiciones de acceso a la red. De cualquier modo, y a pesar de la existencia de dichas políticas, existen usuarios que continúan compartiendo contenidos que pueden violar su propia intimidad o la de un tercero. Como lo menciona el tratadista mexicano Diego García, un usuario de una red social podría perder tanto la información personal que un sitio social le solicita para ser admitido, como la información relativa a las políticas que se seguirán en el tratamiento y procesamiento de sus datos (García, D. 2009, pág. 190).
Como se mencionó anteriormente, ante la escaza reglamentación legal sobre los límites del derecho a la propia imagen frente a su ejercicio en las redes sociales, es necesario remitirnos a la jurisprudencia constitucional, en donde, por medio de casos concretos, se ha abogado por delimitar una línea de contenido y alcance del mismo, que se estudiará a continuación:
En la sentencia T- 260 de 2012, en donde se ampararon los derechos fundamentales a la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad que habían sido violados a una menor de edad al haberle, su padre, creado un perfil en la red social de Facebook y compartir datos e imágenes de la menor, la Corte Constitucional, apoyada en lo establecido en el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (2009), señaló que:
Apesar de que las redes sociales digitales -generalista o de ocio y profesionales- se consolidan como un espacio en el que rigen normas similares a las del mundo no virtual, el acceso a la misma acarrea la puesta en riesgo de derechos fundamentales, pues el hecho de que algunas de ellas se manejen a través de perfiles creados por los usuarios, por medio de los cuales se pueden hacer públicos datos e información personal, puede traer como consecuencia la afectación de derechos como la intimidad, la protección de datos, la imagen, el honor y la honra (pág. 17).
Posteriormente, en esa misma línea, el honorable tribunal añadió que la afectación de estos derechos guarda estrecha relación con el desconocimiento de los usuarios del funcionamiento y reglamentación de las plataformas virtuales, pues la falta de privacidad en los perfiles y la publicación de información personal e íntima y datos como sus vivencias, gustos, ideología y experiencias sin ninguna restricción, constituye en una fuente de riesgo para los derechos fundamentales de los usuarios (CConst, T-260/2012).
En este fallo judicial, el tribunal fue más allá y enfatizó en que la protección en las redes sociales, cuando se trate de derechos de menores de edad, debe ser reforzada. Apoyándose en el Memorándum de Montevideo "sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet, en particular de niños, niñas y adolescentes", se estableció que: "la Sociedad de la Información y el Conocimiento, además de la multiplicidad de beneficios que encarna en materia de información, propagación de ideas, entretenimiento y otros, genera una serie de riesgos para los derechos fundamentales"9 (Albornoz, B. 2009, pág. 1).
En la sentencia T- 634 de 2013, en donde se ampararon los derechos a la propia imagen, la honra, el buen nombre y la intimidad de la accionante, y por lo tanto se ordenó a una empresa de masajes a que retirara de su página de Facebook unas fotos donde aparecía la accionante y las cuales tenían fines promocionales en virtud de una relación contractual que ya se había terminado, el tribunal estableció, respecto al derecho a la propia imagen, que "mal haría el juez constitucional en desconocer la dimensión de la autonomía del sujeto que es la posibilidad de disponer sobre las formas de expresar su cuerpo en sus imágenes" (CConst, T-634/2013).
Esta sentencia toca un punto muy importante acerca del ejercicio de este derecho: el de la autorización para el uso de la propia imagen. El tribunal señala que debe analizarse en cada caso concreto si en el ejercicio de dicha autorización se respetan ciertos límites que protegen los demás derechos fundamentales. Dichos límites son:
(i) la autorización para el uso de la propia imagen no puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste;
(iii) la autorización de uso de la propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la personalidad; y (iv) la autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general (CConst, T-634/2013. P. 21).
En adición a lo anterior, la Corte Constitucional al abordar los riesgos que puede sufrir el derecho a la propia imagen en las redes sociales, indicó que una violación a este derecho puede presentarse no solo a través de la información que los mismos usuarios ingresan a sus perfiles, sino también por información publicada con o sin autorización por parte de terceros, por lo que existe la posibilidad, en ejercicio de la titularidad del derecho a la propia imagen, de solicitar la exclusión de dicha información de las redes10. En conclusión, una negativa de los terceros de eliminar las publicaciones que puedan afectar la imagen, la honra y el buen hombre del titular, puede constituir una violación a sus derechos fundamentales, y, por ende, lo hace garante de una protección constitucional.
9 En ese sentido, Albornoz plantea la necesidad de adopción y consagración de normas y políticas públicas que garanticen el debido acceso de los menores a las redes sociales, a fin de que puedan disfrutar de los beneficios y al tiempo prevenir los riesgos que esta implica.
10 Lo anterior encuentra su fundamento para el honorable tribunal en la ya mencionada protección constitucional que goza la imagen, entendida como expresión directa de la individualidad, identidad y dignidad de las personas. Es por ello que la disponibilidad de la propia imagen exige la posibilidad de decidir sobre su cambio o modificación, en el ejercicio de su derecho de libre desarrollo de la personalidad.
Por último, en la sentencia T - 050 de 2016, caso en que una mujer se negó a retirar de la red social 'Facebook' una publicación acompañada con una foto, relacionada con el no pago de una obligación dineraria a cargo de la accionante, recogiendo la línea jurisprudencial que históricamente ha trazado respecto del derecho a la propia imagen en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional estableció que este (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección para que las características externas que conforman las expresiones de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición por parte de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v) su ejercicio se traduce en la autodeter-minación de las personas y (vi) exige que las autoriza-ciones otorgadas para el uso de la propia imagen no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo (CConst, T-050/2016).
Es por vía jurisprudencial donde más se ha desarrollado, ampliado y delimitado el alcance del derecho a la propia imagen, tanto en la esfera del mundo físico, como espe-cíficamente en el mundo virtual. En ese sentido, se ha optado por mantener un equilibrio entre la libertad de disposición de las personas de su imagen, otorgando la facultad de autorizar el ejercicio de la misma, y los límites que el ejercicio de este derecho debe respetar, para no afectar derechos conexos o inclusos bienes jurídicos, tanto del titular como de terceros. Hay que recalcar que ante una presunta violación del derecho a la propia imagen existe la posibilidad de acceder a los diferentes recursos judiciales que ofrece el ordenamiento jurídico colombiano, como la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, sin perjuicio de los otros recursos judiciales que las distintas jurisdicciones ofrecen para proteger el derecho a la propia imagen y los derechos conexos que el ejercicio del mismo acarrea.
CONCLUSIONES
En primer lugar, el desarrollo del derecho a la propia imagen no ha sido progresivo ni uniforme en la mayoría de los Estados. De igual forma, se ha evidenciado en la mayoría de los ordenamientos consultados la deficiencia, o en su defecto, ausencia de un derecho que proteja a la propia imagen de manera específica, lo cual transfiere la carga a los tribunales constitucionales quienes se han encargado en su mayoría de reconocer, definir y determinar los alcances de este derecho. Esta situación se presenta en el ordenamiento colombiano, que ante la precariedad de legislación en la materia, se ha complementado por los distintos pronuncia- mientos emitidos por la Corte Constitucional, la cual ha sido la realmente encargada de determinar y desarrollar el derecho a la propia imagen en los distintos casos concretos.
En segundo lugar, el desarrollo del contenido del derecho a la propia imagen, o la misma actividad de determinación de su alcance, ha llevado inexorablemente a relacionarlo con una serie de derechos conexos, que, analizados en conjunto, constituyen una protección integral a la honra, honor y privacidad de las personas. No obstante, se puede entender al derecho a la propia imagen como un derecho autónomo, independiente y personalísimo, incluso de contenido patrimonial y moral.
En tercer lugar, el desarrollo constitucional que ha tenido Colombia en materia de protección del derecho a la propia imagen ha sentado referentes importantes en aras de salvaguardar derechos fundamentales como el honor, la honra, la intimidad, libertad de prensa entre otros. Sin embargo, se observa que, al tratarse de muy pocos casos concretos, permanece la duda en los autores de cómo se solucionarían distintas problemáticas que aún no han sido previstas por los legisladores ni por la jurisprudencia.
No obstante, es posible afirmar que hay un déficit de protección legal del derecho a la propia imagen en Colombia, sobre todo en un contexto en el que la tecnología y las redes sociales son permisivas y facilitan la reproducción masiva de información y de datos perso-nales. Se considera que tanto España como Estados Unidos son ordenamientos que pueden constituir referen-tes para Colombia, al momento de emitir normatividad específica respecto de la materia. Sería ideal un cuerpo normativo que establezca de manera específica unos límites en materia de consentimiento y disposición en la imagen que tanto usuarios como redes sociales no puedan transgredir, que brinde claridad de los límites que tiene el ejercicio de la imagen en las redes sociales.
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