Revista Jurídica Piélagus, Vol. 17 No. 2 pp. 21-43
Julio - diciembre de 2018 / Neiva (Huila) Colombia
Rigidez constitucional ¿flexible? El papel político de la Corte en el debate sobre la reforma constitucional colombiana (2003-2007)*
Is the Constitutional rigidity flexible? The Court’s political role in the Colombian constitutional reform debate (2003-2017)
Michael Cruz Rodríguez **
Doctor en derecho Universidad Nacional de Colombia, Colombia
mcruzro@unal.edu.co
https://orcid.org/0000-0003-3185-6381
Recibido: 20/11/17 Aprobado 04/04/18
DOI: DOI: http://dx.doi.org/10.25054/16576799.1834
RESUMEN
En este artículo se sostiene que la Corte Constitucional colombiana ha desempeñado un importante papel político para evitar la concentración del poder y defender su posición institucional, mediante la creación de una doctrina de la sustitución de la constitución lo suficientemente dúctil como para responder a los desafíos del contexto político. Esto le ha permitido adoptar estratégicamente decisiones que intervienen en el ámbito político sin perder su carácter judicial ni minar la legitimidad del control constitucional. Con todo, la refracción de la teoría ha producido un nuevo elemento teórico paradójico: la flexibilidad de la rigidez constitucional en relación con ciertos contextos políticos. Para demostrar este argumento, se examinan todas las decisiones judiciales producidas por la Corte relacionadas conceptualmente con la doctrina y se evalúan sus efectos institucionales en el ́ambito político.
PALABRAS CLAVE
Corte Constitucional Colombiana; Control Judicial; Reforma Constitucional; Rigidez Constitucional; Sustitución de la Constitución.
ABSTRACT
This paper argues the relevant political role that the Colombian Constitutional Court has played to avoid the concentration of power and to defend its institutional position by creating a doctrine of the constitution’s substitution, ductile enough to respond to the challenges of the context. Its role has allowed it to strategically adopt decisions that take part in the political sphere without losing its judicial nature or undermining the legitimacy of the judicial review. However, the theory’s refraction has produced a new paradoxical theoretical element: the flexibility of constitutional rigidity in relation to certain political contexts. To demonstrate this argument, all judicial decisions produced by the Court about the doctrine are conceptually examined as well as their institutional effects in the political sphere.
KEYWORDS
Colombian Constitutional Court; Constitutional Reform; Constitutional rigidity; Judicial Review; UnconstitutionalConstitutional Amendment.
INTRODUCCIÓN
En el constitucionalismo contemporáneo, la reforma constitucional es tal vez el escenario en el que se discute con mayor intensidad la legitimidad y la legalidad del ejercicio de control judicial. Las cuestiones más debatidas son, por un lado, la existencia explícita o implícita de límites al poder de reforma, allende los procedimientos más exigentes de una Constitución rígida; y, por el otro, el alcance del control judicial para interpretar la presencia de dichas cláusulas y declarar inconstitucionales sus cambios o reformas. De allí que la discusión académica suele enfocarse en la justificación o la crítica a las intervenciones judiciales, más que en el papel político que desempeñan las cortes mediante la elaboración desus doctrinas a largo plazo.
En este trabajo se argumenta que la Corte ha expandido su influencia política mediante una doctrina, en lo formal, más o menos coherente que le permite actuar estratégicamente para evitar la concentración del poder y defender su posición institucional como guardiana de la Constitución. Esta hipótesis se evidencia mediante el análisis de la estructura de la doctrina de la sustitución de la constitución y su
Para desarrollar esta idea el artículo se divide en dos secciones. La primera presenta los aspectos dúctiles de la doctrina de la sustitución de la constitución que expanden el alcance de la influencia de la Corte y sus perplejidades teóricas. La segunda analiza el éxito político de la doctrina y la paradoja constitucional que ha generado, no obstante lo cual, no ha minado las bases de la legitimidad judicial. Al final se presentan las conclusiones del estudio.
1. UNA PREOCUPACIÓN CONSTITUCIONAL GLOBAL
A escala global parece ir aceptándose la tesis de la existencia de límites explícitos o implícitos al poder de reforma y su consecuencia en términos del control judicial (Roznai, 2013). Cuando esta tesisno es aplicada por las cortes es sugerida por los doctrinantes, tal como lo hace Chan (2017) en el caso de Singapur. Asimismo, un gran volumen de literatura reciente se ha ocupado de los procedimientos formales de reforma constitucional (Albert, 2014; 2017), de las vías informales que transforman la constitución (Albert, y Bernal, 2016; Cruz-Rodríguez, 2017) y de la posibilidad de que existan reformas constitucionales inconstitucionales (Jacobsohn, 2006; Samar, 2008; Colón-Ríos, 2008; Roznai, 2014; Albert, 2016; Doyle, 2017, pp. 73-96). Como extremos paradigmáticos suelen citarse Estados Unidos y Alemania, aunque el mayor desarrollo y crítica del control judicial a las reformas constitucionales se encuentra en países del hemisferio sur.
Los seguidores del modelo estadounidense plantean que la fórmula genuinamente democrática es excluir el control judicial material, en la medida en que así se protege la soberanía popular y se respeta la rigidez constitucional, pues no deben existir límites al poder de reforma (Benítez-Rojas, 2014). En el otro extremo se encuentra el caso alemán, cuya Constitución contempla explícitamente aspectos intangibles que pueden ser defendidos por el Supremo Tribunal Federal (Goerlich, 2008). Tal y como ha sucedido especialmente para condicionar la aplicación del derecho de la comunidad europea en el proceso de integración (Agudelo, 2015, pp. 136-139; Faraguna, 2016).
En ambos casos las constituciones prevén procedimientos más complejos para la reforma constitucional, pero contemplan una manera diametralmente opuesta del ejercicio de control judicial.
Algunos autores suelen poner a Estados Unidos como un
Los planteamientos institucionales centrados en Norteamérica, sin embargo, dejan de lado concepciones de democracia distintas a la liberal, refuerzan la idea de que solo el norte global tiene un constitucionalismo desarrollado y neutralizan las disputas políticas del contexto doméstico (González- Jácome, 2015; 2017). La consecuencia es la invisibilización de historias y pugnacidades que permiten comprender la existencia de límites al poder de reforma en
En efecto, el ejemplo con mayor influencia global esla doctrina de la
Por supuesto, el uso de dicha doctrina no ha estado exento de críticas, especialmente cuando la Constitución no establece límites explícitos al poder de reforma y la estructura básica de la Constitución es producto de una inferencia de las cortes. Para Mohallen, (2011), en países como India, Sudáfrica y Brasil, la existencia de dicha estructura
En Colombia, la Corte Constitucional ha construido la doctrina de la sustitución de la Constitución inspirada inicialmente en la Corte Suprema de la India. Para García (2016), el origen de la doctrina es la Constitución de Weimar y los debates sobre sus procedimientos de reforma, tanto lo que se puede reformar y los titulares de dicho poder de reforma, cuya recepción defectuosa en Colombia, según este autor, tuvo como resultado una corte que constituye un poder judicial ilimitado y debe autorestringirse. En la primera decisión judicial al respecto, la Corte mencionó que los límites al poder de reforma han sido discutidos en varios países, pero solamente se refirió a la India y citó sus decisiones más importantes (CConst, C-551/03 Montealegre, nota al pie No. 19).
Pese a que la mayoría de sus intervenciones hayan sido inhibitorias y hayan establecido mayores requisitos argumentativos a las demandas que aleguen el remplazo de la Constitución, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado sesenta y seis decisiones entre 2003 y 2017 en las que menciona dicha teoría en términos conceptuales. Reforzando una suerte de metodología de análisis de las reformas constitucionales que presuntamente sustituyen la Constitución, y ha evaluado la constitucionalidad de reformas constitucionales cruciales en el ámbito político (Molina-Ardila, Niño-Sandoval y Peralta-Agudelo, 2018). Así, no solo se ha ubicado en el ámbito del derecho comparado como un referente del ejercicio del control judicial sobre las reformas constitucionales, sino que ha afianzado su autoridad en el sistema político y judicial.
1.1. Sustitución o reforma: el alcance del control judicial
En Colombia, los antecedentes de los límites al poder de reforma y el carácter del control judicial sobre los mismos se remontan a algunas constituciones del siglo XIX y a dos coyunturas políticas: el Frente Nacional en 1957 y la convocatoria a una Asamblea Constitucional en 1977. Según García-Jaramillo y Gnneco-Estrada (2016) las cartas políticas de 1821 (Art. 190), 1830 (Art. 164), 1832 (Art. 218) y 1843 (Art.172) prohibían la reforma constitucional de ciertos elementos, tales como la forma de Estado y algunas libertades civiles. De hecho, el
Posteriormente, entre 1957 y 1976 la Corte Suprema de Justicia se restringió a ejercer una revisión de forma y no de fondo sobre algunas reformas, lo cual se puede rastrear en dos hitos históricos. El primero fue la demanda contra el decreto presidencial (D247/57) que formalizó el Frente Nacional y el segundo fue la demanda contra la reforma política del AL 01/68 (Cajas, 2015, pp. 399-406; y 2015a, pp. 92-108). En ambos casos la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de ejercer control material y se restringió a revisar el procedimiento de reforma. Se trató de decisiones divididas con extensos salvamentos de voto que debatieron el peligro del
Este criterio cambió frente a la convocatoria a una Asamblea Constitucional en 1977 (Acto legislativo, AL02/77). En esta ocasión, con el apoyo del Ministerio Público y en una decisión dividida, la Corte Suprema asumió la competencia del control material o de fondo y sostuvo que el poder de reforma debe conservar la identidad política de la Constitución así como el fundamento de su propia competencia, dentro del que se encuentra la
Con el advenimiento de la Constitución de 1991 y hasta el 2002 el criterio sobre la competencia para el control de fondo volvería a ser el inicial. La Corte se restringió al control de aspectos formales y osciló entre el control formal integral y los fallos limitados a los aspectos directamente señalados por el demandante (Moreno-Millán, 2016, pp. 259-262). Sin embargo, es a partir de 2003 que inicia la construcción de una doctrina más ambiciosa sobre el control judicial a la reforma de la Constitución.
Igual que la doctrina de la tutela contra sentencias, la doctrina de la sustitución de la Constitución plantea un
Los elementos más importantes de la doctrina, que fueron impulsados en dos decisiones de 2003 (CConst, C-551/03 Montealegre y CConst, C-1200/03 Cepeday Escobar), fueron los siguientes: a) la distinción analítica entre reforma y sustitución a partir de la diferencia entre el poder constituido y el poder constituyente, b) la constatación de que no existen
La metodología (test o juicio) de inconstitucionalidad por sustitución fue refinada en las decisiones judiciales que siguieron (CConst, C-888/04 Vargas Hernández, CConst, C-970/04 Escobar y CConst, C-971/04 Cepeda). Allí se precisó que evaluar la competencia del poder constituido, según la entidad de la reforma, no constituye un control material sino un control formal. Pese a que no existan cláusulas pétreas, el parámetro de
Este resultado es evaluado según la aptitud para transformar la identidad de la Constitución, en tanto una reforma puede ser armonizada con los demás elementos esenciales de la Constitución, pero no así una sustitución (CConst, C-1040/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández). Los ́últimos pasos del método evalúan el resultado que tendría la reforma y su impacto institucional (CConst,C-588/09 Mendoza).
Dicho
1.2. Ductilidad de la doctrina
La
Conceptuales |
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| La Corte puede tomar como parámetro normativo otras normas constitucionales y no solo aquellas del título XIII de la Constitución, tales como el reglamento del Congreso (C551/03 Montealegre, C816/04 Córdoba y Uprimny) No se puede hacer control constitucional material o de fondo de una reforma porque ello equivale a petrificar la Constitución (C551/03 Montealegre, C816/04 Córdoba y Uprimny) Vicio competencial: la incompetencia es un vicio de procedimiento, pues si quien expide el acto jurídico no tiene la competencia para ello, el acto no puede considerarse constitucional por más que se ajuste al trámite; por consiguiente, el exceso en el vicio de competencia puede ser juzgado por la Corte (C551/03 Montealegre, C153/07 Vargas Hernández, C293/07 Escobar) El juicio de sustitución (Metodología) no consiste en confrontar normas constitucionales, sino en aplicar el test de efectividad que significa examinar si las normas constitucionales seguirían siendo las mismas (C588/09 Mendoza, C699/16 Calle) El poder constituyente no está sometido a límites jurídicos, en cambio el poder de reforma es derivado y limitado (C551/03 Montealegre, C970/04 Escobar) Si se identifica un vicio de procedimiento no hay que examinar la competencia —uso subsidiario— (C816/04 Córdoba y Uprimny) |
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| Vicio competencial justifica el control constitucional: La Corte es competente para controlar los vicios de competencia, el cual no equivale a control de fondo, se circunscribe a analizar si la Constitución fue sustituida por otra (C551/03 Montealegre). Lo anterior en virtud de que a ella se le confió la guarda e integridad de la Constitución (C888/04 Vargas Hernández). El referendo como mecanismo de reforma constitucional no es democracia directa pura y está sujeto a control judicial (C572/04 Uprimny –e-, C397/10 Henao) La Corte es competente para realizar el test de efectividad (C588/09 Mendoza, C249/12 Henao). | |
| Solo el poder constituyente puede sustituir la Constitución. El poder constituyente cuando actúa como poder constituido tiene control constitucional, casos de referendo (C572/04 Uprimny –e-, C397/10 Henao) | |
| Mayor carga argumentativa para demandar por sustitución (C1200/03 Cepeda y Escobar, C888/04 Vargar H., A063/05 Tafur, A283/06 Tafur, C153/07 Vargas Hernández, C293/07 Escobar) Definición inductiva y vaga de elementos definitorios de la Constitución: |
Tabla 1 Ductilidad de la doctrina de la sustitución constitucional en la dogmática jurisprudencial Fuente: Elaboración del autor
1.3. La discusión académica
La literatura relacionada con la sustitución de la Constitución y algunos salvamentos de voto resaltan perplejidades teóricas frente a la democracia y algunas falacias lógicas en términos de la teoría del derecho. En términos teórico-jurídicos, se concluye que las decisiones no obedecen a parámetros de corrección estrictos sino más bien a estrategias judiciales guiadas por el resultado de la decisión. En términos de la democracia, los resultados de la decisión apuntan a evitar la concentración del poder y defender los derechos fundamentales aunque la capacidad de la Corte parezca ilimitada en dicha actividad.
Las críticas, desde el punto de vista de la teoría del derecho, se derivan de la interpretación que hace la Corte de su propia función, al dar un alcance más allá del literal al artículo que la faculta para controlar reformas “solo por vicios de procedimiento en su formación” (Art. 241 No. 1 CP). Pues la Corte sostiene que está legitimada para evaluar la competencia sin que esto implique un control material o de fondo2, mientras que los críticos afirman que esta debe restringirse a lo que textualmente establece la Constitución (Ramírez-Cleves, 2006).
De ese modo suelen presentarse las siguientes críticas a la coherencia de la doctrina. En primer lugar, la contradicción entre afirmar que la Constitución notiene
Desde el punto de vista teórico sobre la democracia, además de reiterarse las críticas generales a la legitimidad del poder judicial, se plantea el carácter ilimitado de su poder. En general, los críticos suelen asociar la facultad que la propia Corte se adjudicó mediante el uso de la doctrina, al decisionismo y la arbitrariedad (Moreno-Millán, 2016; García, 2016, p.242). Para ello se apoyan en Carl Schmitt e incluso comparan el ejercicio del control de la Corte con las razones de Estado del Tercer Reich, en términos de la carencia de legitimidad y de sustento legal (Jaramillo-Giraldo, 2013, pp.328-330). Empero, el mismo Schmitt es usado, incluso por la propia Corte, para justificar la diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido, la cual se encuentra en la base de la doctrina.
Algo similar sucede con Hans Kelsen (Jaramillo-Giraldo, 2013, pp. 323-327)3. Basados en él, los críticos sostienen que en su teoría la norma fundamental carece de contenido
Por su parte, los defensores plantean que el argumento de la competencia sigue siendo un argumento formal aplicable al poder constituido representado por el Congreso y no a la Corte, pues el soporte jurídico de las decisiones de la Corte se encuentra en su función de guardiana de la Constitución. Adicionalmente, cuando la Corte ejerce control no mina las bases de su propia competencia, pues es precisamente la defensa de principios y valores definitorios de la Constitución lo que le da sentido a sus intervenciones.
La conclusión que se deriva de estas críticas es un llamado generalizado a la autorrestricción judicial (González-Bertomeu, 2017, p.22; García, 2016). Otras fórmulas sugieren arreglos institucionales que delimiten la competencia de la Corte, tales como establecer cláusulas pétreas o someter a referendo ciudadano las reformas constitucionales que afecten derechos fundamentales (Durango- ́Álvarez, 2015). Pero antes que debilitar la doctrina de la Corte han permitido su reproducción.
Pese a las críticas y los intensos debates teóricos, el papel que desempeña la Corte dentro del sistema político es considerado legítimo como freno a la concentración del poder y por eso se justifican los límites sustantivos al poder de reforma (Gómez-Albarello, 2012). Por ejemplo, Bernal (2013), aunque comparte las críticas a la lógica jurídi causada por la Corte, estima que sus actuaciones han servido para menguar el hiperpresidencialismo latinoamericano, y para hacer contrapeso a las mayorías políticas en el Congreso (Ramírez-Cleves, 2008). En la misma dirección, Dixon y Landau (2015), sostienen que, dado que las reformas constitucionales pueden usarse abusivamente en contra de la democracia liberal, la Corte puede intervenir legítimamente en algunos eventos como guardiana de la democracia. Esto sería especialmente válido en contextos en los que las modificaciones de la Constitución son relativamente fáciles de realizar (Albert, 2017a). Con todo, estas propuestas no reparan en el carácter netamente jurídico de la doctrina sino, más bien, en el contexto, asumiendo que la causa de las decisiones siempre es política (Dixon y Landau, 2015; Benítez-Rojas y González, 2016).
2. LOS RESULTADOS Y LAS PARADOJAS
Aunque las críticas apuntan a considerar que la Corte desconoce el poder constituyente o las mayorías, el uso efectivo de la doctrina ha sido restringido en las decisiones de inexequibilidad. De sesenta y seis (66) decisiones en las que desarrolló conceptualmente la doctrina entre 2003 y 2017, solamente declaró la inexequibilidad en once (11) y únicamente ocho (8) de ellas han tenido como razón de la decisión (ratio decidendi) de inexequibilidad la sustitución efectiva de la Constitución4.
De hecho, en las tres (3) decisiones restantes de inexequibilidad reafirmó su competencia, pero evitó la aplicación del test de sustitución (CConst,C-551/03 Montealegre, CConst, C-816/04 Córdoba y Uprimny, CConst, C-397/10). En efecto, la Corteno llegó a un consenso sobre la pertinencia de evaluar el vicio competencial y prefirió declarar la inconstitucionalidad de las reformas basada en otros vicios de procedimiento, tales como la redacción de las preguntas que serían sometidas a referendo o los requisitos formales del procedimiento legislativo. No obstante, en los salvamentos de voto se cuestionó el proceder de la Corte. Para algunos magistrados, los vicios de procedimiento eran inexistentes y la verdadera razón para esgrimirlos era un desacuerdo de fondo con la reforma; para otros la razón de la decisión debió ser el juicio sobre la competencia del Congreso. Por ejemplo, en el referendo que promovía la pena de cadena perpetua para delitos contra menores de catorce años, se sustituía el principio de dignidad humana según la aclaración de voto del magistrado Palacio.
2.1. Menguar la concentración del poder
El uso restringido de la doctrina, solamente ocho decisiones como se anotó, es opuesto al amplio uso conceptual en las demás decisiones y pone en evidencia que, lejos de ejercer un poder contramayoritario, la Corte ha usado la doctrina para evitar una concentración del poder y mantener su posición institucional en escasas oportunidades políticas. A su vez, la vaguedad con que ha construido las premisas mayores que fungen como elementos definitorios de la Constitución, aunque resultan cuestionables en algunos casos, está lejos de caracterizarse como un poder contramayoritario que actúe contra el régimen o petrifique determinadas cláusulas constitucionales.
La primera decisión en la que se usó la doctrina fue frente a la reelección presidencial, pero no para declarar inconstitucional la reelección sino para proscribir la delegación del poder legislativo en el Consejo de Estado, con base en el principio de separación de poderes (CConst,C-1040/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández). Luego se declaró inconstitucional una reforma que planteaba la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa sin previo concurso, ya que, según la Corte, esto violaba el principio de carrera administrativa (CConst, C-588/09 Mendoza). Posteriormente, una iniciativa ciudadana de referendo que permitía la segunda reelección presidencial fue considerada como una sustitución del principio de separación de poderes y del principio de alternancia en el poder (CConst, C-141/10 Sierra).
Dos años después la Corte defendería nuevamente el
Asimismo, adoptó decisiones de inexequibilidad frente a la reforma de la estructura de gobierno de la rama judicial por estimar que sustituía el
De estas decisiones vale la pena enfocarse en aquellas relativas a la reelección presidencial por primera y segunda vez. Mientras que la primera decisión se dio en un contexto en el que el presidente contó con altos ́índices de aceptación pública y con mayorías en el Congreso, en la segunda la correlación de fuerzas y el panorama electoral evidenciaban que el respaldo no era unánime para aprobar la reelección. A su vez, la concentración del poder que significó la primera reelección era un incentivo jurídico y político para proscribir constitucionalmente una nueva reelección, incluso para la propia supervivencia de la Corte.
En efecto, el soporte político era favorable a la primera reelección y a su ratificación por parte de la Corte, tal y como sucedió en la decisión (CConst,C-1040/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández). Para ese entonces el presidente( Álvaro Uribe Vélez) contaba con mayorías en el Congreso y su figura personal de caudillo con gran aprobación pública. Los márgenes de aprobación pública de Uribe estuvieron siempre por encima del 60% e incluso bordearon el 80% a finales de 2003, mientras que su desaprobación nunca fue superior al 22% durante el primer período (Boesten, 2016,p. 214). Igualmente, Uribe contó con las mayorías del Congreso: inicialmente un 65,1% (Cámara) y un 58,8% (Senado), y finalizando el primer mandato con un 62,6% (Cámara) y un 69,9% (Senado), dada la Coalición entre varios partidos en su favor (Boesten, 2016, p. 221). En suma, la correlación de fuerzas no respaldaba una decisión judicial en contra del Congreso y especialmente contra el presidente.
De ese modo, la decisión de la Corte ante la primera reelección no contrarió las mayorías, pese a que los cargos contra la reforma se basaron en la sustitución de la Constitución (CConst, C-1040/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández). La Corte consideró que la reelección no sustituía la Constitución, pero limitó dicha posibilidad únicamente a un mandato adicional de cuatro años. En cambio, consideró que delegar la facultad de regular las garantías electorales que harían posible la reelección presidencial no era competencia del Consejo de Estado, tal y como estipulaba la reforma, y que dicha delegación sí constituía una sustitución de la Constitución. Por su parte, Araújo, Beltrán y Córdoba salvaron el voto por considerar que la reelección sí configuraba una sustitución y que existieron injerencias indebidas del Presidente que buscaban su beneficio inmediato, lo cual también configuraba algunos vicios de procedimiento.
Aunque Uribe continúo con similares índices de aprobación pública y con respaldo en el Congreso (Boesten, 2016, pp.124 y 221), el contexto se vio afectado por varios factores que ofrecieron a la Corte una oportunidad política con mayor margen de maniobra para proscribir la reelección Presidencial por segunda vez. Primero, la
De ahí que la segunda decisión tuviera más oportunidades de ir en contra de las aspiraciones presidenciales y estudiara directamente la sustitución de la Constitución como argumento contra la reelección (CConst, C-141/10 Sierra). La Corte consideró directamente el
En suma, entre las decisiones de inexequibilidad adoptadas por la Corte solamente aquella que proscribió la reelección por segunda vez tuvo la aptitud para ejercer un verdadero poder contramayoritario. De esa manera, las críticas relacionadas con el rol antidemocrático de la Corte por ejercer revisión sobre el poder constituyente o limitar los mecanismos democráticos como el referendo, resultan débiles en la práctica, pues las decisiones de inexequibilidad de la Corte no han jugado ese papel y la mayor parte de las demás decisiones no han ido en contra del régimen o las mayorías, aunque sí han evitado la concentración del poder en algunos casos específicos.
2.2. Defender la posición institucional
El otro éxito de la Corte ha sido defender su posición institucional ante los ataques a su competencia general y no solo respecto al uso de la doctrina. De hecho, los magistrados que respaldaron la doctrina empezaron a ser mayoría: el magistrado Pinilla cambió su posición inicial en contra del uso de la doctrina y empezó a apoyarla a partir de la decisión CConst, C-249/12 Henao, y así lo ratificó como ponente (CConst,C-1056/12 Pinilla). Igualmente, González, que salvó su voto en la mayoría de las decisiones, consideró en uno de sus salvamentos la posibilidad de replantear el juicio de sustitución identificando referentes normativos explícitos en la normatividad internacional—ius cogens— que permitieran realizar el control material (SVoto CConst, C-249/12 González).
De las reformas judiciales que podrían considerarse reacciones ante la Corte, una de ellas no fue más que un proyecto en tanto que la otra fue neutralizada usando la propia doctrina de la sustitución de la Constitución. La reacción más directa fue el intento de reforma judicial promovida en el 2006 con el objetivo explícito de limitar el control constitucional de las reformas constitucionales. El proyecto buscó restringir el control material que la Corte empezó a ejercer por vía de evaluar los vicios competenciales. Vale la pena retomar la exposición de motivos de dicho proyecto:
En la medida en que el texto vigente ha dado a interpretaciones por parte de la Corte Constitucional que van más allá del querer del constituyente de 1991, y que limitan el ejercicio del poder constituyente secundario, en cuanto esa Corporación interpreta que su facultad de ejercer el control constitucional de los actos legislativos no sólo comprende los aspectos de forma, como expresa y taxativamente lo enuncia el numeral 1 del artículo 241 de la Carta, sino que puede incluso llegar hasta un control material de los actos legislativos expedidos por quien actúa como constituyente secundario.
A juicio del Gobierno, es importante precisar, a partir del reconocimiento de las facultades inherentes al Congreso como poder constituyente, que a la Corte Constitucional como poder constituido no le puede estar permitido examinar el contenido y la materia de los actos legislativos, pues hacerlo desnaturaliza el verdadero sentido y los alcances del control constitucional. Por ello, se ha considerado de la mayor pertinencia y relevancia que se adicione el numeral 1 del artículo 241 de la Carta actualmente vigente, con un texto en virtud del cual se prohíba en todos los casos el control constitucional sobre el contenido material de los actos legislativos reformatorios de la Constitución.
En el mismo sentido, se incluye en el articulado del proyecto, una adición al texto del artículo 374 de la Carta Política, que consagra las denominadas cláusulas de reforma constitucional, en el sentido de que no habrá límite material al poder de reforma de la Constitución distinto al que señalare expresamente la norma constitucional(Proyecto de Acto Legislativo, PAL 133 C, GJ.412/06, 489/06, 490/06).
Esta iniciativa del Gobierno no contó con el apoyo suficiente en el Congreso para concretarse en una reforma. No obstante, es el único intento expreso por limitar el uso de la doctrina de la sustitución de la Constitución hecho por la Corte.
Por otra parte, la reforma judicial tramitada en el 2015 (CConst, AL-02/15), conocida como reforma al equilibrio de poderes y reajuste institucional, fue neutralizada por la propia Corte Constitucional en los aspectos que implicaban una reducción de su capacidad y jurisdicción. De un lado, reemplazaba el Consejo Superior de la Judicatura por un Consejo de Gobierno Judicial con más injerencia de las altas cortes y el Ejecutivo, respondiendo a un cambio en el sistema de gobierno de la rama judicial. De otro lado, establecía una Comisión de Aforados encargado de juzgar, precisamente, a los magistrados de las altas cortes, modificando de este modo el inservible sistema de control y juzgamiento que reposa en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. Este último elemento era el que tenía la potencialidad de afectar en mayor medida la posición institucional de la Corte Constitucional.
Los dos propósitos de la reforma fueron bloqueados por la Corte aplicando la doctrina de la sustitución de la Constitución por suprimir los
En la primera decisión judicial la Corte estimó que, valorada en su conjunto, la reforma al gobierno judicial sustituía la Constitución (CConst, C-285/16 Guerrero). Según la Corte, el cambio de perfil de los encargados de la dirección y administración de la rama judicial, la modificación de la estructura institucional y las relaciones entre las nuevas instancias, así como las relaciones de los nuevos órganos de gobierno y los demás jueces, suprimió el principio de autogobierno en
Los salvamentos de voto de Calle y Linares reflejan la tensión: para Calle la Corte se extralimitó al definir a quién corresponden las funciones del ́órgano que la reforma pretendía crear (Consejo de Gobierno Judicial) y adujo que la Corte no dio argumentos suficientes que sustentaran la supuesta supresión del
En la segunda decisión judicial, la sustitución se configuró por la modificación del sistema de investigación, acusación y juzgamiento de los magistrados de las altas cortes y del Fiscal General de la Nación, el cual concentraba el poder en el Congreso y violaba garantías penales de los aforados constitucionales (CConst, C-373/16 Linares y Mendoza). Según la Corte, por un lado, la Comisión de Aforados carecía de controles por no estar adscrita a ninguna rama del poder, su procedimiento eliminaba el debido proceso ante la imposibilidad de allegar o controvertir pruebas y convertía al Congreso en juezy parte; y por otro lado, la supresión del antejuicio político ante la Cámara de Representantes eliminaba la garantía de la separación de poderes. Solo se publicó la aclaración de Mendoza que sostuvo que también existían vicios en el trámite legislativo.
De ese modo, puede afirmarse que la Corte defendió su posición institucional bloqueando las reformas judiciales que potencialmente le afectarían. Primero, eliminando las injerencias indebidas del Ejecutivo en el ámbito del gobierno judicial e impidiendo que su supremacía se convirtiera en un poder jerárquico en términos disciplinarios. Segundo, manteniendo inalteradas en lo sustancial las relaciones entre los órganos de gobierno judicial, el Fiscal General y las altas cortes, de modo que el sistema de juzgamiento de los aforados constitucionales no desfigurara su capacidad de intervenir en el sistema político y judicial. Así, conservó su posición institucional mediante la ductilidad de doctrina de la sustitución de la Constitución en forma similar a como lo ha realizado la Corte Suprema de la India en sus decisiones más importantes.
2.3. La paradoja: ¿rigidez constitucional flexible?
Una nueva oportunidad política para la intervención estratégica de la Corte se abrió a propósito del Acuerdo de Paz entre el Gobierno del presidente Juan Manuel Santos y las Farc-EP. Con el propósito de
La reforma constitucional estableció un procedimiento legislativo especial para producir la normatividadde paz con mayor agilidad, conocido como fasttrack (CConst, AL-01/16). Según esta reforma, el procedimiento para producir Actos Legislativos que reformaran la Constitución para desarrollar el Acuerdo de Paz sería menos exigente: a) La iniciativa sería exclusiva del Gobierno, excluyendo al Congreso y a la ciudadanía; b) Los debates se restringieron de ocho (8) a cuatro (4), pudiendo realizarse en sesiones conjuntas y extraordinarias, con trámite de urgencia y en un solo período ordinario; c) Las modificaciones al texto de la reforma durante los debates en el Congreso requerían del aval del Gobierno y las votaciones debían hacerse en bloque y no artículo por artículo. De esta manera, el grado de
La revisión constitucional de dicha reforma promovida mediante una demanda de los opositores al Acuerdo de Paz, consideró que ese cambio constitucional transitorio en el principio de rigidez constitucional no sustituía la Constitución (CConst, C-699/06 Calle). Lo más importante de la decisión judicial fue la elaboración de una suerte de
De ese modo, la Corte construyó el
| Relatividad | Las normas constitucionales tienen un nivel de resistencia al cambio superior a las leyes, pero En contextos de transición de un conflicto armado hacia su terminación, la garantía de la “integridad” del orden constitucional que esta Corte debe guardar (CP art 241), implica examinar el principio de resistencia constitucional con una dosis de adaptabilidad que asegure la conservación de sus compromisos. (F. 35.4.) |
| Variabilidad | El esquema de reforma constitucional no es intangible, puede ser modificado por el poder de reforma ejercido por el Congreso, el pueblo mediante referendo y la asamblea nacional constituyente. |
| Diversidad | No existe monopolio del cambio constitucional (como ocurría en la Constitución anterior después del plebiscito de 1957): la Constitución de 1991 contempla diversos mecanismos de reforma. No se trata, sin embargo, solo de una variedad de procedimientos sino además de una pluralidad de organismos, actores y de competencias diferenciadas para su activación (F. 37.2) |
| Funcionalidad diferenciada | La resistencia al cambio es diferente si la función no es reformar las previsiones constitucionales (ejercer el poder de revisión) sino constituir un nuevo orden político (ejercer el poder constituyente), por lo cual puede hablarse de una |
Tabla 2 Teoría de la resistencia de las normas al cambio constitucional
Fuente: Elaboración del autor con base en la sentencia C699/06 Calle
Aunque la decisión de constitucionalidad aceptó el procedimiento excepcional, las críticas no se hicieron esperar, especialmente en relación con la normatividad que eventualmente se produjera. Para algunos críticos de la decisión, esta transformación del principio de rigidez constitucional supuso una contradicción lógica: el procedimiento de
Posteriormente, la primera reforma constitucional tramitada por vía Fast Track, que adolecería de la invalidez argumentada por los críticos, adicionó un título a la Constitución compuesto por disposiciones transitorias para implementar el Acuerdo de Paz (CConst, AL-01/17)7. La reforma dispuso un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Creó, además, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No repetición; la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; y la Jurisdicción Especial para la Paz.
Aunque la decisión de la Corte (CConst, C-674/17 Guerrero) tardó en ser publicada, el comunicado de prensa expedido por la Corte reveló que el sentido de la decisión fue la exequibilidad en los aspectos sustanciales (Corte Constitucional, comunicado No.55). Asimismo, la Corte reafirmó una suerte de
6. Respecto de los vicios competenciales derivados de una posible sustitución de la Constitución, la Corte precisó que la paz fue asumida como uno de los principales propósitos constituyentes y, en esa medida, el rigor del juicio de sustitución de las reformas adoptadas por el Congreso en contextos de transición dirigidos a su realización, debe atenuarse, aminorarse o moderarse de manera que sea posible, con ese propósito, introducir modificaciones -incluso profundas- al ordenamiento constitucional. En esa dirección, señaló la Corte, resultaría incompatible con los fundamentos del Texto Superior interpretar las normas que establecen competencias para su reforma de manera que impidan la adopción de instrumentos transicionales dirigidos a la búsqueda de la paz.
7. Conforme a ello advirtió (i) que debían tenerse en cuenta los requerimientos generales del juicio de sustitución relativos, entre otras cosas, a la identificación de los ejes definitorios de la Carta a partir de una lectura completa, sistemática y transversal de la misma, así como a la improcedencia de confundir los ejes definitorios con manifestaciones específicas y accidentales de los mismos. En adición a ello, sostuvo (ii) que es también necesario reconocer que al juzgar los límites competenciales del Congreso en contextos de transición hacia la paz, debe reconocerse una extendida atribución para emprender reformas que, en otros contextos, no estarían comprendidos por el poder de revisión constitucional asignado al Congreso. Así, en este contexto, la Corte entiende que la resistencia al cambio que detentan las normas constitucionales en pro de la garantía de la integridad del orden constitucional que esta debe guardar, se flexibiliza con una dosis de adaptabilidad que asegure la validez de reformas más amplias que las que pueden darse en tiempos ordinarios, tal y como lo ha sostenido en las sentencias CConst, C-579 de 2013 y CConst, C-699 de 2016 (comunicado No. 55).
CONCLUSIONES
El control constitucional sobre las reformas constitucionales mediante la doctrina de la sustituciónde la Constitución ha permitido a la Corte desempeñar un importante rol para menguar la concentración del poder y defender su posición institucional. Esta doctrina estuvo inspirada en la
La Corte aplica una metodología tendiente a determinar si existió un vicio competencial o, en otros términos, un exceso de competencia del poder de reforma. Dicha metodología establece el elemento insustituible como premisa mayor, la magnitud del cambio que pretende la reforma como premisa menor y como conclusión compara las dos premisas anteriores para determinar si existió un reemplazo y de qué entidad. Adicionalmente, esta metodología o test de sustitución es complementada por el test de efectividad, el cual está centrado en el resultado de la reforma y evalúa sus efectos sobre la identidad de la Constitución.
Con estos elementos la Corte expandió las dimensiones conceptuales de la doctrina. Fijó el problema jurídico como un asunto formal de competencia del poder constituido, extendió los agentes involucrados incluso a la
Precisamente, la discusión académica sobre la doctrina se ha enfocado en los problemas teóricos de su uso, en tanto parece un imposible lógico la creación de categorías supra constitucionales para evaluar o impedir las reformas a la Constitución. Desde la óptica de las teorías de la democracia subsisten las críticas relacionadas con la legitimidad de la Corte para adoptar decisiones que vinculan colectivamente y que estarían mejor representadas por el poder constituyente, especialmente en procedimientos de reforma que comportan una mayor participación ciudadana. Con todo, algunos magistrados de la Corte han cambiado su posición inicial en contra del uso del marco de sustitución de la Constitución, y han considerado que este es admisible en algunos contextos, tales como evitar la concentración del poder o defender a la propia institucionalidad de la rama judicial.
De hecho, de las ocho (8) decisiones en las que la Corte ha usado efectivamente el marco de la sustitución de la Constitución para declarar la inexequibilidad de una reforma constitucional, solamente aquella relacionada con la segunda reelección podría calificarse como un ejercicio contramayoritario del poder judicial. En efecto, en esa decisión la oportunidad política permitió a la Corte actuar en contra de las mayorías en el Congreso y de la alta aprobación del presidente que buscaba su reelección por segunda vez. Sin embargo, las demás decisiones de inexequibilidad han tratado de defender la posición institucional de la Corte antes que ejercer un poder contramayoritario.
Así sucedió con las decisiones de la Corte que neutralizaron las reformas judiciales en las que se cambiaba el gobierno judicial o se establecía un procedimiento de juzgamiento de los magistrados de las altas cortes. La vaguedad con que se definió en estas decisiones los elementos definitorios de la Carta permitió declarar inexequibles aspectos sustanciales de la reforma con la potencialidad de afectar la capacidad de la Corte. Este parece ser el uso más efectivo del marco y la evidencia más importante de la capacidad de influencia de la Corte, pues no contó con reacciones adversas por parte de los actores políticos, salvo por un proyecto de acto legislativo para evitar el control de la Corte que no tuvo éxito.
Por último, vale la pena indicar que la Corte ha marchado con el régimen antes que en contra de éste o en contra de las mayorías. Este argumento se ha evidenciado no solo en la mayoría de decisiones inhibitorias o de exequibilidad y el escaso uso del marco para declarar la inexequibilidad, sino también en el control constitucional que ha efectuado en el contexto del Acuerdo de Paz para terminar el conflicto armado con las Farc- EP. En este caso la Corte ha creado una teoría de la resistencia de las normas al cambio constitucional según la cual el principio de rigidez constitucional admite variaciones a favor de la paz. Aunque este nuevo
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
| I. | Agudelo, S. J.(2015). Identidad constitucional: límite a la reforma constitucional en Alemania, Italia y la India. |
| II. | Albert, R. (2017). |
| III. | Albert, R. (2017a). How a court becomes supreme: defending the Constitution from unconstitutional amendments. |
| IV. | Albert, R.(2016). Constitutional amendment and dismemberment. |
| V. | Albert, R. (2016a). American exceptional is inconstitutional amendment, |
| VI. | Albert, R. (2014). The estructure of constitutional amendment rules, |
| VII. | Albert, R. (2009). Non constitutional amendments, |
| VIII. | Alexy, R.(1989). |
| IX. | Baber, J. J. (2014). An analysis of different constitutional amendment models. |
| X. | Benítez-Rojas, V. F. (2012). Jueces y democracia: entre Ulises y los cantos de sirenas. |
| XI. | Benítez - Rojas, V.F. (2014). |
| XII. | Benítez - Rojas, V. F. (2017). La doctrina de la “estructura básica” en la India: algunas luces para el caso colombiano. En Correa Henao, M., ‘y Robledo Silva, P. (Coords.)’ |
| XIII. | Benítez-Rojas, V. F., y González, J. (2015). Cuando las constituciones callan: omisiones constitucionales relativas y la sentencia C-579 de 2013. |
| XIV. | Benítez-Rojas, V. F., y González, G.A. (2016). El rol de las Cortes y la protección de la democracia: una aproximación desde regímenes transicionales. |
| XV. | Bernal, C. (2013). Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine. |
| XVI. | Boesten, J. (2016). Between democratic security and democratic legality: discursive institutionalism and Colombia’s Constititutional Court (PhD. Thesis). The University of British Columbia, Vancouver. |
| XVII. | Bien-Kacala, A., Csink, L., Milej, T., y Serowaniec, M. (Eds.) (2017). |
| XVIII | Cajas, M. A. (2004). La reforma constitucional: límites de la Corte al Congreso. |
| XIX. | Cajas, M. A. (2015). |
| XX. | Cajas, M. A. (2015a). |
| XXI. | Chan, S. K. (2017). Basic structure and supremacy of the Singapore Constitution, |
| XXII. | Colón-Ríos, J.(2008). ¿Pueden Haber Enmiendas Constitucionales Inconstitucionales? Una Mirada Al Derecho Comparado. Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, 42,207. |
| XXIII. | Colón - Ríos,J. (2013). Beyond parliamentary sovereignty and judicial supremacy: the doctrine of implicit limits to constitutional reform in Latin America, |
| XXIV. | Corley, P.C. y Wedeking, J. (2014). The (Dis) advantage of certainty: the importance of certainty in language, |
| XXV. | Cruz-Rodríguez, M. (2017). Reseña del libro: Richard ’ Albert, R. (2017) y Carlos Bernal (Eds.) (2015). Cambio constitucional informal. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. |
| XXVI. | Cruz-Rodríguez, M. (2017a). Corte Suprema de Justicia y Parapolítica (2007-2013). Una interpretación sociojurídica. |
| XXVII. | Dixon, R. y Landau, D. (2015). Transnational constitutionalism and a limited doctrine of unconstitutional constitutional amendment. |
| XXVIII. | Doyle, O. (2017). Constraints on constitutional amendment powers, en Albert, R., Contiades, X., y Fotiadou, A. (Eds.) |
| XXIX. | Durán-Crane, H. (2014). ¿Una Corte de bolsillo? Reelección presidencial e independencia judicial: un contraste entre las consecuencias institucionales de la reelección presidencial en Colombia y la percepción de la opinión pública tras la elección de la tercera Corte Constitucional. |
| XXX | Durango - Álvarez, G. A.(2015). Cláusulas de intangibilidad de protección de los derechos fundamentales como garantía frente a las mayorías - minorías democráticas. |
| XXXI. | Faraguna, P. (2016). Taking constitutional identities away from the courts. |
| XXXII. | Ferrajoli, L. (2008). La esfera de lo indecidible y la separación de poderes, |
| XXXIII | García-Jaramillo, S. y Gnneco-Estrada,F. (2016). La teoría de la sustitución: de la protección de la supremacía e integridad de la Constitución, a la aniquilación de la titularidad del poder de reforma constitucional en el órgano legislativo, |
| XXXIV | García, E. (2016). La sustitución de la Constitución en el derecho constitucional colombiano. |
| XXXV | García-Villegas, M. y Revelo Rebolledo, J. E. (2009). |
| XXXVI | Goerlich, H. (2008). Concept of special protection for certain elements and principles of the Constitution against amendments and article 79(3), basic law of germany, |
| XXXVII | González-Bertomeu, J. (2017). Relying on the Vibe of the Thing: The Colombian Constitutional Court’s Doctrine on the Substitution of the Constitution. |
| XXXVIII | González - Jácome, J. (2015). El autoritarismo latinoamericano en la ‘Era democrática’, |
| XXXIX | González - Jácome, J. (2017). From abusive constitutionalism to a multilayered understanding of constitutionalism: Lessons from LatinAmerica. |
| XL | Gómez-Albarello, J,G. (2012). Reformas inconstitucionales a la Constitución: ¿un caso agravado de la tensión entre la democracia y el constitucionalismo? |
| XLI | Gupta, S. (2016). Vicissitudes and limitations of the doctrine of basic structure. |
| XLII | Halmai, G. (2015). Judicial review of constitutional amendments and new constitutions in comparative perspective. |
| XLIII | Jacobsohn, G.J. (2006). An unconstitutional constitution? Acomparative perspectiva. |
| XLIV | Jaramillo - Giraldo, J. E. (2013). La problemática de los límites al poder de reforma de la Constitución Política de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 43 (118), 309-348. https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/1952/1794 |
| XLV | Kelbley, C. A. (2004). Are There Limits to Constitutional Change - Rawls on Comprehensive Doctrines Unconstitutional Amendments, and the Basis of Equality. |
| XLVI | Krishnaswamy, S. (2009). |
| XLVII | Landau, D. (2013). Abusive constitutionalism. |
| XLVIII | Malek, A. (2017). Vice and virtue of the Basic Structure Doctrine: acomparative analytic reconsideration of the Indian sub-continent’s constitutional practices, |
| XLIX | Mohallen, M. F. (2011). Immutable clauses and judicial review in India, Brazil and South Africa: expanding constitutional courts’ authority, |
| L | Molina - Ardila, O. I.; Niño - Sandoval, J. A., y Peralta-Agudelo, A. M. (2018). Poder judicial y democracia constitucional. La teoría de la sustitución de la Constitución en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. |
| LI | Moreno-Millán, F. (2016). La tesis de los límites competenciales al poder de reforma de la Constitución de Colombia de 1991: una mirada crítica desde la discrecionalidad judicial, |
| LII | Moreno-Ortiz, L.J. (2015). La doctrina de la sustitución de la constitución en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (1910-1991), en Fajardo, L. A.,y González Cuervo, M. (Comps.) |
| LIII | Passchier, R. y Stremler, M. (2016). Unconstitutional Constitutional Amendments in Europe an Union Law: Considering the Existence of Substantive Constraints on Treaty Revision, |
| LIV | Pulido-Ortiz, F. E. (2017). La validez de los procedimientos de reforma constitucional fast track. |
| LV | Ramírez-Cleves, G. (2006). El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo. |
| LVI | Ramírez-Cleves, G. (2008). Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia. |
| LVII | Romero, M. (Ed) (2007). Parapolítica. |
| LVIII | Roznai, Y. (2013). Unconstitutional constitutional amendments The migration and succes of a constitutional idea. |
| LIX | Roznai, Y. (2014). |
| LX | Samar, V. J. (2008). Can a constitutional amendment be unconstitutional? |
| LXI | Staton, J.K., y Vanberg, G. (2008).The value of vagueness: delegation, defiance, and judicial opinions, |
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES
| LXII. | CConst C-551/03 Montealegre. |
| LXIII | CConst C-1200/03 Cepeda y Escobar. |
| LXIV | CConst C-572/04 Uprimny -e-. |
| LXV | CConst C-816/04 Córdoba y Uprimny. |
| LXVI | CConst C-888/04 Vargas Hernández. |
| LXVII | CConst C-970/04 Escobar. |
| LXVIII | CConst C-971/04 Cepeda. |
| LXIX | CConst C-1124/04 Monroy. |
| LXX | CConst A-063/05 Tafur. |
| LXXI | CConst C-1040/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández. |
| LXXII | CConst C-1041/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández. |
| LXXIII | CConst A-283/06 Tafur. |
| LXXIV | CConst C-472/06 Cepeda. |
| LXXV | CConst C-153/07 Vargas Hernández. |
| LXXVI | CConst C-293/07 Escobar. |
| LXXVII | CConst C-588/09 Mendoza. |
| LXXVIII | Const C-141/10 Sierra. |
| LXXIX | CConst C-397/10 Henao. |
| LXXX | CConst C-170/12 Palacio. |
| LXXXI | CConst C-249/12 Henao. |
| LXXXII | CConst C-1056/12 Pinilla. |
| LXXXIII | CConst C-053/16 Linares. |
| LXXXIV | CConst C-285/16 Guerrero. |
| LXXXV | CConst C-373/16 Linares y Mendoza. |
| LXXXVI | CConst C-699/16 Calle. |
| LXXXVII | CConst C-630/17 Guerrero y Lizarazo. |
| LXXXVIII | CConst C-332/17 Lizarazo. |
| LXXXIX | Const C-674/17 Guerrero. |
REFERENCIAS NORMATIVAS
| XC | PAL 133 C, Por el cual se reforman algunas disposiciones de la Constitución Política en materia de justicia. GJ.412/06, 489/06, 490/06 |
| XCI | D247/57 Sobre plebiscito para una reforma constitucional (4 Oct.) |
| XCII | AL 01/68 Por el cual se reforma la Constitución Política (11 Dic.) |
| XCIII | AL 02/77 Por el cual se reforma la Constitución Nacional (9 Dic.) |
| XCIV | AL 01/79 Por el cual se reforma la Constitución Nacional. Diario Oficial 35.416 (20 Dic. 1979). |
| XCV | AL 02/15 Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 49. 560(1 de Jul. 2015) |
| XCVI | AL 01/16 Por medio del cual se estable-cen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Diario Oficial 49.927 (7 de Jul.2016) |
| XCVII | AL 01/17 Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones (4 Abr.) |
| XCVIII | AL 02/17 Por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una Paz Estable y Duradera. Diario Oficial 50.230 (11 de May. 2017) |
PRENSA
| XCIX | El Tiempo, 11 Sep.2017. Redacción Justicia: Corte compulsa copias a la Cámara para que se investigue a Uribe. Disponible en: http://www.eltiempo.com/justicia/cortes/compulsan-copia-por-chuzadas-a-la-camara-para-investigar-a-alvaro-uribe-129488 |
Anexos
Tabla 3: Inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución. Nota: El uso de la doctrina como parte de la ratio se presenta en las decisiones resaltadas en gris.
| Sentencia | Síntesis | Límites al poderUso de reforma | Uso de la metodología | Salvamentos y/o aclaraciones de voto |
| C551/03 Montealegre | Revisión automática de ley que convocaba a referendo —iniciativa del Congreso— (L796/03). Se realizó audiencia pública para escuchar intervenciones. La Corte fija las bases de su competencia frente al control de reformas constitucionales e indica que existen límites competenciales que deben ser controlados. Pese aque las declaraciones de inexequibilidad se refirieron la redacción de las preguntas (como los títulos y las notas introductorias) para garantizar la libertad del votante. | Génesis de la teoría de los límites materiales al poder de reforma circunscritos a la prohibición de sustituir la Constitución. No existe un contenido específico de dichos límites enunciado por la Corte. | La Corte sostiene que el control sobre la competencia del poder de reforma es formal y no de fondo. No especificó los pasos para saber si se sustituyó la constitución peso sostuvo que era una actividad del juez constitucional. | Beltrán y Vargas H. Salvaron parcialmente el voto principalmente por argumentos formales. Sin embargo, plantearon que algunas preguntas del referendo tenían la vocación de sustituir la Constitución, por lo tanto, existía un vicio de competencia del poder de reforma. |
| CConst.C-816/04 Córdoba y Uprimny | Demanda de inconstitucionalidad contra AL 02/03. El demandante plantea la sustitución de aspectos como la separación de poderes y los tratados internacionales sobre DDHH. La Corte reitera su competencia pero se abstiene de usar el juicio de sustitución, declarandola inexequibilidad por aspectos de procedimiento. Aparentemente distingue entre dichos aspectos procedimentales y elcontrol de competencia, aunque ambos sean controles formales. | La Corte no se pronuncia sobre un contenido específico que sugiera un límite material, pues para efectos de declarar la inexequibilidad bastaban los vicios formales que se encontraron. Sin embargo, se debate entre los magistrados el carácter formal o material del vicio competencial del Congreso y la oportunidad para controlarlo: como presupuesto del procedimiento o después de verificar el procedimiento de reforma. | No se hace el juicio de sustitución porque no se alcanzó un acuerdo entre los magistrados. La Corte concentra el problema en un aspecto del procedimiento distinto a la competencia para evadir la polémica sobre ésta. No obstante, Cepeda plantea la diferencia entre el método y el resultado en su aclaración y salvamento de voto. | Todos los magistrados aclaran el voto: a) para indicar que no hubo acuerdo sobre la afectación de principios esenciales de la Constitución (Beltrán); b)para reclamar la procedencia del control de fondo (Araújo) ;c) para afirmar que el control de la competencia era un paso previo al de los otros vicios de procedimiento (Escobar); d) para defender el orden metodológico de la decisión (Córdoba y Uprimny); e) o para afirmar que sí existía sustitución y debía hacerse el respectivo juicio (Cepeda). |
| C1040/05 Cepeda, Escobar, Monroy, Sierra, Tafur y Vargas Hernández | Demanda contra el AL02/04 que estipuló la reelección presidencial inmediata. La demandante plantea directamente el cargo por sustitución y la mayoría de intervenciones se refieren al mismo tanto por permitir la reelección como por delegar la competencia legislativa para regularla en el Consejo de Estado. La declaración de inexequibilidad solo operó respecto a este último aspecto, aunque el mayor debate tanto en las intervenciones ciudadanas como en los salvamentos de votogiró entorno a la reelección presidencial. | Principio de separación de poderes: no es posible de legar la competencia legislativa en el Consejo de Estado. El aspecto más debatido fue la reelección presidencial pero la Corte consideró que no sustituía la Constitución | Reitera el método del juicio de sustitución construido en la C970 y C971/04, precisa siete momentos del mismo y lo aplica: a) desestima el cargo por sustitución en relación con la reelección presidencial porque no sustituye el régimen político; b)sostiene que habilitar al Consejo de Estado para expedir normas estatutarias sobre la reelección sí constituye una sustitución parcial y temporal de la Constitución, por crear un poder legislativo transitorio carente de controles, sin origen, composición y funcionamiento democrático. | Araújo, Beltrán y Córdoba salvan el voto: a) con una amplia disertación teórica e histórica (centrada en la ANC y más extensa que la propia decisión judicial) defendieron el uso del marco de sustitución en contra de la reelección haciendo hincapié en que se trata de un vicio de competencia, b) coadyuvaron en fundamentar el marco argumentativo incluso señalando la injerencia indebida del Ejecutivo en su beneficio inmediato y otros vicios de procedimiento en el trámite del Congreso (ausencia de debate, impedimentos y recusaciones). Sierra sostuvo que la Corte debió declararse inhibida para evaluar vicios de competencia pues la Corte carece de dicha facultad |
| C588/09 Mendoza | Demanda contra el AL01/08 que plantea inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin previo concurso. La demanda plantea que suspender el concurso público de empleos desnaturaliza los elementos definitorios de la Constitución, por tanto el Congreso se extralimitó al tratar de favorecer a un grupo determinado de personas que desempeñan cargos en provisionalidad. | Principio de carrera administrativa: El ingreso automático de los empleados en provisionalidad al régimen de carrera sustituye parcial y temporalmente la Constitución. | La Corte construye la premisa mayor (el principio de carrera administrativa)y reitera que es ella la legitimada para efectuar dicha inferencia; luego describe la premisa menor como una excepción a dicha premisa y concluye que existe sustitución comparando los dos contenidos constitucionales. Aplica además el test de efectividad: argumenta que la reforma tiene el resultado potencial de alterar otros contenidos constitucionales de la estructura básica de la Constitución. Asimismo, la Corte fija efectos retroactivos a fin de que se continúen realizando los concursos públicos. | Salvamentos: Pinilla porque consideró convierte su misión de guardiana en una obligación de resultado y que no existen límites al poder de reforma que la Corte se extralimita. Sierra argumenta que el concepto de vicio de competencia implica siempre un control material para el cual la Corte no está habilitada. González pues consideró que la carrera administrativa no es un elemento definitorio de la Constitución, ya las excepciones en la propia Constitución confirmar que es sustituible. Pretelt sostuvo que la Corte ha creado un nuevo límite (de carácter temporal) al poder de reforma que no está en la Constitución. |
| C141/10 Sierra | Revisión automática de ley que convocaba a referendo —iniciativa ciudadana— (L1354/09), segunda reelección presidencial. La intervención del Gobierno solicita la exequibilidad y dice que no hay lugar a la sustitución. La Corte declara la inexequibilidad analizando tanto algunos vicios de trámite en el Congreso como la sustitución de ejes esenciales de la Constitución. | a) Principio de separación de poderes y b) alternación en el poder: permitir una segunda reelección rompe el equilibrio entre poderes y su coordinación entre períodos | Aplica el juicio de sustitución sobre el contenido de la reforma evaluando el impacto institucional que tendría una segunda reelección presidencial, como el riesgo de hegemonía y la falta de control recíproco entre poderes, y la intención de privilegiar al Presidente en el cargo (Uribe) y no de producir una norma de carácter general y abstracto. | Sierra aclar su voto para oponerse al uso del juicio de sustitución porque desborda la competencia de la Corte: el control de competencia es material y está proscrito por la Constitución. Pinilla aclara su voto porque consideró que la Corte amplió el alcance del control sobre leyes que convocan el referendo en forma inaceptable pues el poder de reforma es ilimitado. González salvó el voto y afirmó que la Corte desbordó los límites de su competencia al hacer control material y establecer competencias diferenciales en el proceso de reforma |
| C397/10 Henao | Revisión automática de ley que convocaba referendo —iniciativa ciudadana— (L1327/09), cadena perpetua por algunos delitos contra menores de 14 años. La intervención del Gobierno solicita la exequibilidad y dice que no hay lugar a la sustitución. La Corte declaró la inexequibilidad con base en violación de requisitos formales (identidad y consecutividad) en el trámite legislativo, absteniéndose de evaluar vicios competenciales del poder de reforma. | No se estableció explícitamente. La Corte solamente reiteró su competencia para evaluar vicios competenciales frente a leyes que convocan referendo de iniciativa ciudadana como expresión del poder constituido y no del poder constituyente | No se usó la metodología del juicio de sustitución pero se reiteró la jurisprudencia sobre su procedencia respecto a leyes que convocan referendo de iniciativa ciudadana. | Gonzálezs alvó el voto porque, según él, no existían los vicios de procedimiento en que se basó la Corte. Calle salvó y sostuvo que los vicios eran subsanables y que la Corte debió realizar el juicio de sustitución, el cual según ella era negativo pues la reforma solo establecía una excepción pero no alterab a los elementos definitorios de la carta. Palacio aclaró que debió hacerse el juicio de sustitución porque la reforma excedía los límites competenciales violando la dignidad humana. Mendoza aclaró breves aspectos procedimentales que apoyaban la decisión. |
| C249/12 Henao | Demanda contra el AL 04/11 que buscó homologar las pruebas del concurso público para ingresar a la carrera administrativa por experiencia y estudios adicionales. El gobierno solicita la exequibilidad. La demanda plantea directamente vicios competencial por sustitución del principio de carrera administrativa. La Corte declara la inexequibilidad con base en la sustitución parcial y temporal del principio de carrera administrativa. | Principio de carrera administrativa: la selección del personal debe basarse en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante y no en otros criterios que violen la igualdad y desnaturalicen el proceso de selección. | Usa el test de sustitución y el test de efectividad sin dar mayor importancia a otros requisitos de trámite. Este último indica la prohibición de reformas de contenido particular y concreto, tal y como la que se estudia, la cual beneficia a un grupo de ciudadanos determinados | Sierra salvó el voto, reiteró su posición contra el uso del marco de sustitución, advirtió que la Corte transformó y cerró el ordenamiento colombiano haciendo control político e ideológico, desbordando sus competencias. Pinilla aclaró que la reforma pretendía burlar el precedente de la Corte (CConst,C-588/09) y así debió advertirse en la sentencia, en esta decisión cambio suposición sobre el juicio de sustitución acogiéndolo y apoyando la decisión. González salvó el voto porque, a su juicio, no había sustitución de la Constitución. Recalcó las inconsistencias de dicha teoría y propuso replantear la metodología del juicio de sustitución: identificando referentes normativos explícitos en el ordenamiento jurídico internacional |
| C1056/12 Pinilla | Demanda contra el AL 01/11, que buscó eliminar el régimen de conflicto de intereses para los Congresistas durante el trámite de reformas constitucionales. El gobierno solicita la exequibilidad. La demanda plantea la sustitución de la Constitución. | Principio democrático, prevalencia del interés general y separación de poderes: afecta varios principios y valores constitucionales tramitar normas en las que exista conflicto de intereses así sea excepcionalmente. | La Corte evalúa la competencia del Congreso sin detenerse en el trámite. Construye la premisa mayor valiéndose de una lectura exhaustiva y transversal de la Constitución. La premisa menor es interpretada según el método histórico, literal o semántico, teleológico, sistemático, para afirmar que la regla acusada introduce un cambio de gran magnitud en la Constitución. Dicho cambio, concluyó, sustituye la Constitución. | González salvó el voto y consideró que la Corte debió declararse inhibida por ineptitud sustancial de la demanda. Estrada -e-salvó el voto argumentando que la Corte es incompetente para pronunciarse de fondo. Palacio aclaró que la reforma alteraba el modelo de la función pública y profundizó el test de sustitución. Pinilla aclaró que su posición sobre la sustitución cambió desde la CConst, C-249/12 y que apoya los límites materiales al poder de reforma. Calle aclaró que el lenguaje usado en la sentencia no describía el teste de sustitución en forma correcta y sintetizó la manera en que debió enunciarse |
| C285/16 Guerrero | Demanda contra el AL 02/15 (parcial), reforma judicial y de equilibrio de poderes (Consejo de Gobierno Judicial). El Gobierno solicita fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda, se realizó una audiencia pública ante la Corte. La demanda plantea que la reforma suprime los principios de independencia y autonomía judicial | Principio de autogobierno judicial: el autogobierno exige una institucionalidad endógena a la rama judicial, no puede ser lo solo nominalmente ni institucionalizar las interferencias externas | La Corte efectúa el juicio de sustitución. Construyó la premisa mayor partiendo del modelo de autogobierno judicial de la Constitución de 1991. La premisa menor fue el cambio de perfil de los encargados de la dirección y administración de la rama judicial, la modificación de la estructura institucional y las relaciones entre las nuevas instancias, y las de los nuevos órganos de gobierno y los demás jueces. Según la Corte el principio de autogobierno se suprimió porque solo se respetó en la forma pero no en la sustancia. Finalmente decide “ajustar” las normas que fueron declaradas inexequibles asignando funciones al Consejo Superior de la Judicatura, que por su Ministerio no se suprimió como pretendía la reforma. | Calle salvó parcialmente el voto pues consideró que la Corte se extralimitó al definira quién corresponden las funciones del órgano que la reforma pretendía crear (Consejo de Gobierno Judicial) y adujo que la Corte no dio argumentos suficientes que sustentaran la supuesta supresión del principio de autogobierno. Linares critica el uso del test por considerar porque petrifica un diseño institucional existente al impedir la reforma y no define con claridad ni la separación de poderes ni el principio de autogobierno judicial. |
| C373/16 Linares y Mendoza | Demanda contra el AL 02/15 (parcial), reforma judicial y de equilibrio de poderes (Comisión de Aforados). El gobierno solicita la exequibilidad de las normas, se realiza audiencia pública. La demanda plantea directamente la sustitución de varios principios definitorio de la Constitución. | Principios de separación de poderes y autonomía e independencia de la rama judicial: la modificación del sistema de investigación, acusación y juzgamiento de los Magistrados de las Altas Cortes y del Fiscal General de la Nación concentra el poder en el Congreso y viola garantías penales. | La Corte encuentra que la demanda construye acertadamente la premisa mayor y la interpreta. Construye varias premisas menores: a) la Comisión de aforados carece de controles por no estar adscrita a ninguna rama del poder, su procedimiento elimina el debido proceso ante la imposibilidad de allegar o controvertir pruebas, no hay reserva judicial, convierte a | Solo se publicó la aclaración de Mendoza que sostuvo que también existían vicios en el trámite legislativo. No se publicaron las aclaraciones de Guerrero, Linares y Ortiz. |
| C332/17 Lizarazo | Demanda contra el AL 01/16, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. La demanda plantea la sustitución del principio de separación de poderes | Competencia deliberativa y decisoria del Congreso (como núcleo del Principio de separación y equilibrio de poderes): Un acto legislativo no puede afectar el ejercicio de la función legislativa, su facultad de deliberación y decisión. | La Corte usa el juicio de sustitución solo respecto a un cargo. La premisa menor constituye una afectación a la competencia deliberativa y decisoria del Congreso que le impide introducir cambios en el los proyectos de ley presentados por el Gobierno sin su aval. La conclusión es que sustituye la Constitución y que el Congreso puede hacer modificaciones siempre que cumplan con el requisito de conexidad. | Rojas salvó el voto y sostiene que el juicio de sustitución debe variar en función de las normas de justicia transicional, debido a las tensiones entre los ejes definitorios de la Constitución que estas comportan por sí mismas. Además, el test no es un procedimiento mecánico sino que debe adaptarse a las circunstancias históricas. No compartió la decisión por considerar que la limitación al Congreso superaba el test de razonabilidad. Lizarazo salvó parcialmente el voto porque estaba en contra del uso del marco de sustitución, y porque su uso no incluyó la paz como premisa mayor |
* Artículo de investigación
** Quiero agradecer especialmente a los estudiantes de derecho de la Universidad Nacional de Colombia: Carlos Mario Portillo Hoyos, Jorge Alejandro Niño Sandoval, Oscar Iván Molina Ardila, Ana María Peralta Agudelo y Diana María Buitrago Useche, quienes aportaron en el trabajo de sistematización jurisprudencial. Igualmente, los comentarios de Fabián Peña Gómez y Hobeth Martínez Carrillo a los borradores del artículo.
1 Según Albert, R. (2016 a), aunque Estados Unidos es excepcional, la rigidez constitucional es menor en las constituciones de cada Estado.
2 Algunas decisiones admitieron que valorar la competencia significaba hacer un control material específico, tal como la CConst, C-472/06 Cepeda. Jaramillo-Giraldo, J. E. (2013, p. 335) sostiene que esa fue la posición inicial en la primera decisión al respecto, pero finalmente la Corte tomó el asunto como procedimental.
3 Schmitt y Kelsen dominan el debate teórico en la literatura nacional, con algunas excepciones como Benítez-Rojas, (2014). Rawls no ha sido instrumentalizado en defensa de la doctrina como sugiere Kelbley (2004) respecto a Estados Unidos.
4 Véase la Tabla 3: Inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución, al final del artículo.
5 El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) fue la entidad dependiente de la Presidencia, encargada de la inteligencia y la contrainteligencia estatal entre 1960 y 2011.
6 Según el artículo 239 de la Constitución el Presidente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado deben presentar ternas para que el Senado elija a los magistrados de la Corte Constitucional.
7 La segunda, el AL 02/17, dio estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo, fijándolo como parámetro de interpretación junto con las normas de derecho internacional humanitario (CConst, C-630/17 Guerrero y Lizarazo).