Igualdad y género en la Constitución de Túnez de 2014

Revista Jurídica Piélagus, Vol. 18 No. 1 pp. 67-84

Enero - junio de 2019 / Neiva (Huila) Colombia

Igualdad y género en la Constitución de Túnez de 2014^*

Equality and gender in the Tunisian Constitution of 2014

Haykel Ben Mahfoudh

Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales

Universidad de Cartago, Túnez

haykel.mahfoudh@gmail.com

Recibido: 18/09/2018 Aprobado: 27/11/2018

DOI: https://doi.org/10.25054/16576799.2639

RESUMEN

La Constitución Política de Túnez de 2014 consagró una República con régimen semipresidencial, organizada de forma unitaria y adoptando la democracia representativa como forma de gobierno. Dentro de este marco constitucional, el artículo aborda desde una perspectiva analítica y reflexiva, el tema del papel del género y los derechos de la mujer en la Constitución Política de Túnez de 2014. El texto desarrolla la incorporación de la perspectiva de género en la Carta Política Tunecina, así como la garantía de la autonomía personal y la integridad del cuerpo humano como principio rector en la normativa fundamental. Se resalta la consagración del principio de la autonomía personal y el derecho a cambiar de sexo así como la tolerancia a la transexualidad. Finalmente, el texto analiza el manejo de las múltiples desigualdades, creando un sistema constitucional que pueda llegar a consolidar la igualdad ciudadana de las mujeres en un país con amplia tradición musulmana.

PALABRAS CLAVE

Constitución de Túnez; Igualdad de Género; Principios Constitucionales en Túnez.

ABSTRACT

The Tunisian Constitution of 2014 enshrined a Republic with a semi-presidential regime, organized in a unitary manner and adopting representative democracy as a form of government. Within this constitutional framework, the article addresses from an analytical and reflective perspective, the issue of the role of gender and women's rights in the Tunisian Constitution of 2014. The text develops the incorporation of a gender perspective in the Tunisian Political Charter, as well as the guarantee of personal autonomy and the integrity of the human body as a guiding principle in the fundamental normative. Moreover, the principle of personal autonomy and the right to change one's sex, as well as tolerance for transsexuality, are highlighted. Finally, the text analyses the treatment of multiple inequalities, creating a constitutional system that can consolidate the citizen equality of women in a country with a broad Muslim tradition.

KEYWORDS

Tunisian Constitution; Gender Equality; Constitutional Principles in Tunisia.

INTRODUCCIÓN

El término “género” sigue esparciendo muchas acepciones en el lenguaje legal común. Las concepciones políticas, culturales y también religiosas dominantes son, a su vez, el crisol de múltiples diferencias entre hombres y mujeres (Parini, 2010). En resumen, son un campo para la desigualdad múltiple.

En los países de “tradición árabe- musulmana”, cuya cultura política y jurídica sigue transmitiendo una comprensión estrecha de la utilización del término género, este fenómeno está especialmente presente. Más allá de la bipartición (hombre/mujer), las distinciones de género son inmutables o, por el contrario, improbables, porque sufren los efectos y las distorsiones de las normas de la religión y de ciertas doctrinas jurídicas de un Islam a menudo conservador y riguroso, donde se aglutinan todas las formas de diferencias sociales que originan las desigualdades y exclusiones que, por lo demás, están consagradas en los derechos constitucionales de la mayoría de estos países.

Cabe destacar que la investigación sobre la identidad de género por parte de quienes se interesan por la cuestión de éste, hace hincapié en los orígenes históricos, sociales, religiosos e incluso jurídicos para poner de manifiesto y explicar las desigualdades que estas construcciones entrañan. Habría ciertamente factores más poderosos que la religión o el derecho, que tienden a modelar las prácticas de la sociedad y a determinar su orientación, pero las situaciones en las que estas desigualdades son más evidentes son las que se encuentran en las constituciones de la mayoría de los países árabes, incluso entre las más recientes.

Sin embargo, esta constatación debe relativizarse ya que los países llamados de “tradición árabe-musulmana” no constituyen una homogeneidad política o moral para ser alojados al mismo nivel, y las amalgamas basadas en supuestos culturales, jurídicos y religiosos son, por desgracia, frecuentes. Contrariamente a este estereotipo, algunos países de la región están más avanzados en cuanto a la consagración y la protección de los derechos de la mujer que otros. Incluso están muy adelantados en comparación con países que basan sus sistemas legales en tradiciones jurídicas que favorecen la disociación de las desigualdades en las relaciones sociales. Desde este punto de vista, se puede decir que Túnez es uno de los líderes del mundo árabe en la búsqueda de la igualdad hombre/mujer.

Desde 1956, Túnez se dotó inicialmente de una especie de “Constitución Social”, es decir, el Código de Estatuto Personal (CEP), aprobado el 13 de agosto de 1956, y antes incluso de que el país se dotara de su propia Constitución en 1959. El CEP representa un texto de referencia no sólo para las mujeres y los hombres de la Túnez moderna, sino también para los movimientos feministas en el resto del mundo árabe. Aunque fuera del marco de este informe, sería lógico situar esta constitución social en relación con la constitución política del país. Cabe recordar que la Constitución de 27 de enero de 2014 consagra a la vez el carácter civil del Estado y el Islam como religión de Estado. Del anterior contexto surgen algunos cuestionamientos: ¿se ven afectadas ambas constituciones? Si es así, ¿cómo? Estas son preguntas que bien merecerían un estudio aparte.

El objetivo de este artículo no es, en primer lugar, cuestionar los obstáculos jurídicos que podrían dar lugar a desigualdades entre los sexos en una cultura jurídica específica. Nuestra contribución a los debates actuales sobre las cuestiones de género, consiste en aplicar una perspectiva de género a las opciones y concepciones que han sustentado la redacción y la concepción de la Constitución tunecina de 2014, a la práctica constitucional y a los desafíos constitucionales, a los derechos y valores en materia de igualdad de género. Creemos que tanto en el orden social como en el constitucional, la constitución y el género describen un cambio profundo en nuestra comprensión de lo que representan las constituciones y de lo que hacen en los países democráticos, especialmente cuando se trata de países en vías de democratización, como Túnez.

No obstante, en este aspecto social las mujeres y los hombres y de forma más general el género humano, están más interesados que las instituciones jurídicas y políticas del país. Como prueba, las recomendaciones del informe de “COLIBE” ¹ sobre la igualdad sucesoria entre hombres y mujeres han dividido literalmente en dos la sociedad tunecina, mientras que los bloqueos en la creación del Tribunal Constitucional no parecen ser el centro de las preocupaciones del ciudadano común.

Estudiar el género en la Constitución tunecina del 27 de enero de 2014 no es dar pruebas de militancia jurídica para revelar y denunciar lo que existe “detrás del velo”. En primer lugar, se trata de explicar y comprender las prácticas y normas que subsisten y que configuran las desigualdades entre los géneros en un país que está inmerso en una transición democrática, política y social. Es sobre todo, incluso en qué marco se ha llevado a cabo la institucionalización del género y cuáles son las consecuencias para asentar la igualdad ciudadana en la sociedad tunecina y en las prácticas de los poderes públicos del Estado.

Desde este punto de vista, es necesario destacar los factores de evolución, tanto en el plano de las concepciones jurídicas y políticas como de las garantías constitucionales. La institucionalización del género en la letra y el espíritu de la Constitución tunecina, es un gran avance. Sin duda, tenemos derecho a hablar de un paso crucial en esta larga marcha iniciada desde 1956 para sentar las bases de la igualdad de género en la sociedad tunecina y en las instituciones de la República. Sin embargo, el entusiasmo generado por el nuevo impulso normativo no puede hacernos olvidar las dificultades y los retos que han esparcido y siguen haciéndolo la transformación democrática de la sociedad tunecina.

La constitucionalización de un enfoque basado en el género se ha hecho, a pesar de todo, sobre el fondo de un compromiso político-jurídico al que subsistirán, sin duda, formas de desigualdad social, cultural e incluso políticas y económicas antes de poder hablar de verdaderas transformaciones institucionales.

Por el momento, el enfoque del constituyente tunecino consiste en integrar elementos del discurso jurídico que tienen por objeto eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad en la vida privada y pública. La Constitución desempeña así una función de integración de la igualdad entre los géneros en múltiples niveles (1). No obstante, sigue siendo generalista en relación con los retos sexo-específicos que son complejos y conexos. A este respecto, la práctica reciente de los tribunales demuestra que la aplicación de los principios de igualdad, autonomía personal e integridad del cuerpo humano, en general, o a situaciones específicas transexuales, en particular, plantea cuestiones de compatibilidad con el derecho. Reorienta la confrontación entre identidad subjetiva e identidad objetiva basada en la biología en torno a estas normas fundamentales (2).

Evidentemente, el contenido de la Constitución tunecina, a pesar de ser eminentemente progresista en materia de derechos y libertades, sólo ha dado un tratamiento parcial a algunas formas de desigualdades políticas y sociales, marcando el límite del tratamiento constitucional de las desigualdades múltiples (3).

1. EL PAPEL DEL GÉNERO EN LA CONSTITUCIÓN DE TÚNEZ: INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

En Túnez no es fácil encontrar en el término género, una definición unívoca y mucho menos una consagración directa-formal. La Constitución del 27 de enero de 2014, a pesar de haber incluido las cuestiones de las múltiples desigualdades (o de las multidesigualdades), las aborda desde la perspectiva de la igualdad de derechos y no en el marco de las categorías de género. El enfoque normativo del poder constituyente fue cuestionar una verticalidad implícita en la pareja hombre/mujer que se basaba en un supuesto que quería que lo biológico estuviera allí antes que lo cultural (Parini, 2010).

En este sentido, el nuevo dispositivo constitucional describe un sistema de prescripciones para responder a las expectativas sociales de igualdad de los sexos y de protección de los derechos humanos de la mujer (1.1). Si bien es cierto que el enfoque de género hace hincapié en las condiciones de la construcción de la identidad de género de la persona y procura poner de manifiesto las discriminaciones resultantes, no es menos cierto que entre sus objetivos está el de comprender las cuestiones de género que implica la interpretación de la norma constitucional (1.2).

1.1. Consagrar la igualdad de género y proteger los derechos humanos de la mujer

El enfoque de género hace hincapié en las condiciones de la construcción de la identidad de género de la persona y procura poner de manifiesto las discriminaciones resultantes². En la Constitución tunecina, la problemática del género aparece menos desde este punto de vista. Puede incluir en cierta medida cuestiones, como las relaciones entre mujeres/hombres en el ámbito doméstico (división del trabajo doméstico, estatuto de la familia, etc.), en el ámbito laboral (relaciones laborales, oportunidades profesionales, acoso moral o sexual, etc.) o en la esfera pública (representación política, violencia sexual, etc.). Sin embargo, las construcciones de identidades sexuales o preferencias sexuales y el cuestionamiento de la división binaria entre hombres y mujeres no están incluidos. Para una mejor ilustración, los grados y niveles de introducción del enfoque de género en la estructura de la norma constitucional, serán analizados.

Aspectos de género en la Constitución - En primer lugar, el término género no se utiliza formalmente en la Constitución. Los redactores de la Constitución, aunque han debatido algunas cuestiones en relación directa o indirecta con las distinciones basadas en las identidades sexuales, no han incluido el término - en lengua árabe (عون) en el vocabulario jurídico constitucional³. El hecho de que no se utilice el concepto de género no es en sí mismo una “herejía”, ya que habría que pensar tanto en las ventajas como en los inconvenientes de la introducción de este término en el derecho constitucional tunecino. Contrariamente a lo esperado, su empleo podría haber difuminado el mensaje en lugar de aclararlo. Dicho esto, en la práctica constitucional corriente, el concepto de género también está consagrado; algunas constituciones lo utilizan con moderación, mientras que otras con extensión⁴.

En el caso de Túnez, el texto constitucional aborda la cuestión desde el punto de vista de la igualdad aplicada a las relaciones entre mujeres y hombres, aunque puntualmente algunas formas de discriminación están subyacentes a estos informes. De esta primera observación se desprende que la Constitución tunecina plantea una dificultad epistemológica en cuanto a la pertinencia del empleo del término género, ya que traza la relación jurídica entre personas de diferentes sexos en el marco de una identidad jurisdiccional-política especialmente compleja, y sobre la que sería más útil volver en otro marco.

Dicho esto, la Constitución está redactada de manera variable e igualitaria (y no invariable). En la medida de lo posible, se tiene en cuenta la distinción hombre/mujer para tratar y corregir las desigualdades textuales y conceptuales percibidas o recibidas en el derecho tunecino. Siguiendo esta lógica, la mujer hizo su entrada en el texto constitucional por primera vez en 2014, lo mismo ocurre con la binaridad mujer/hombre, mientras que la antigua Constitución del 1 de junio de 1959 estaba redactada de manera epicena.

De entrada, el Preámbulo consagra “igualdad de derechos de todos los ciudadanos y ciudadanas” (Constitución de Túnez, 2014), como principio de esencia republicana en el marco de un Estado civil. La ciudadanía tunecina no es sólo un atributo de derecho y de conexión con el Estado, es una cualidad universal reconocida a todas las personas⁵ y que no tiene ni sexo, ni raza, ni edad, ni religión. A continuación, el principio de igualdad preside el Capítulo II (“De derechos y libertades”). El artículo 21 de la Constitución hace hincapié, dos veces, en la igualdad entre ciudadanos y ciudadanas y la convierte en un principio fundamental de todos los derechos y libertades garantizados por la Constitución⁶.

Las discriminaciones están formalmente prohibidas y el disfrute de los derechos y libertades es inherente a la ciudadanía⁷. La misma estructura se conserva para el derecho al trabajo salvo que en este, la igualdad está garantizada en singular y no en plural (“Todo ciudadano y toda ciudadana tiene derecho al trabajo”). Por último, la igualdad parece introducirse en el campo de la acción política, ya que, según el artículo 74, “La candidatura a la Presidencia de la República es un derecho para toda electora o elector de nacionalidad tunecina por nacimiento y de confesión musulmana”. No obstante, cabe señalar que la Constitución no ha conservado el carácter heteronómico de la candidatura a la Diputación Nacional, que sigue siendo un derecho de todo elector de nacionalidad tunecina (Art., 53).

En cambio, para otros derechos tan esenciales para la vida de las personas como el derecho a la salud, la redacción del texto constitucional parece abandonar la alineación hombre/mujer para utilizar fórmulas menos femeninas. Al menos, la redacción del texto vacila entre lo impersonal y el personal, lo que nos lleva a preguntarnos sobre la coherencia general del texto. El artículo 38 de la Constitución comienza por garantizar el derecho a la salud de “todo ser humano”.

Por el contrario, en el caso de otros derechos tan esenciales para la vida de las personas como el derecho a la salud, la redacción del texto constitucional parece abandonar la alineación entre hombres y mujeres para utilizar fórmulas menos “específicas de género”. Al menos, la redacción del texto vacila entre impersonal y personal, lo que nos lleva a preguntarnos si el texto es coherente en general. El artículo 38 de la Constitución comienza por garantizar el derecho a la salud de “todo ser humano”. Así, el modo impersonal es preferido más que el modo binario o heterónomo, y el enfoque se basa en las normas y principios internacionales de derechos humanos.

Sin embargo, la universalidad de este derecho, que en el pasado se consagró, no se ha extendido a todo el texto del artículo 38. En el apartado 2, la prevención y la asistencia sanitaria están garantizadas a todos los ciudadanos, no a todos los ciudadanos y ciudadanas. En cambio, el párrafo 3 de dicho artículo se refiere a una fórmula más genérica en lo que respecta a la gratuidad de la asistencia para las personas sin apoyo o que no disponen de recursos suficientes, ya que los destinatarios son las personas, esta vez, y no los seres humanos (apartado 1), o cualquier ciudadano (apartado 2) como en los apartados anteriores. Evidentemente, existe un problema de rigor en la redacción del texto, pero también habría un problema de definición de los destinatarios del derecho a la salud.

Continuar el análisis conceptual de la Constitución tunecina, bajo el único aspecto de la introducción del vocabulario de género, no es objeto del presente análisis si no sirve para establecer el papel del vocabulario específico a la institucionalización de la igualdad de género. Sin embargo, las observaciones sobre la terminología epicena o no del texto constitucional son numerosas y de intereses distintos. En este sentido, cuando el texto introduce la binaridad (hombre/mujer) - la constitución no utiliza la distinción entre hombre y mujer, se observa la misma lógica secuencial y sucesiva. El texto establece primero a los hombres y luego a las mujeres, con excepción del artículo 74, en el que el orden es inverso (“electora y elector”).

Estas observaciones de carácter lingüístico no impiden que el enfoque de género sea tomado en consideración directa o parcialmente por la Constitución tunecina y, en general, por el derecho tunecino. La Constitución de 2014, que nació en un contexto de transición política y social particular (revolución tunecina de 2011), no solo consagró la igualdad jurídica entre hombres y mujeres, sino que también abordó las desigualdades que hasta entonces seguían manteniendo el poder institucional en manos de los hombres y neutralizando la consolidación de la posición de la mujer en las esferas pública y privada. La ratificación de Túnez de importantes instrumentos internacionales, como la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y en particular el levantamiento, ya en los primeros meses de 2011, de las reservas formuladas anteriormente, han dado una base más sólida a las opciones y voces a favor de la mejora de la condición de la mujer y la igualdad de derechos.

Dado que la designación explícita de algunos términos relacionados con el género en algunas disposiciones de la Constitución no es sistemática, cabe preguntarse si se han tenido en cuenta los desafíos de la cuestión femenina, de carácter específico de género en el tratamiento de las diferencias simétricas y de las discriminaciones en el derecho constitucional tunecino.

1.2. Comprender las cuestiones de género

La nueva constitución surgió a raíz de un cambio de régimen político (caída de una dictadura) y de un compromiso con la democracia y la garantía de las libertades y los derechos humanos⁸. Si bien los redactores de la Constitución no podían sino preservar los logros de la República en materia de igualdad de género y, en particular, los derechos adquiridos de la mujer⁹, también debían comprender las cuestiones de género de una constitución y reconocer el efecto diferencial de las disposiciones constitucionales sobre las mujeres, incluso cuando los textos parecían ser neutros.

Cuando la igualdad y los atributos vinculados a la especificidad física o sexual son objetivos, la elección del poder constituyente consiste también en establecer un marco para aclarar las relaciones sociales entre personas de distinto sexo y por qué no, de diversas orientaciones sexuales. Evita así centrarse en los derechos y examina, en conjunto, el lenguaje constitucional, las estructuras y la distribución de los poderes a través del prisma de la participación, de la inclusión, de las reglas de ciudadanía, los procesos de representación y el reconocimiento constitucional de género. Se centra en el derecho a la igualdad y corrige las desigualdades como cuestiones separadas en el diseño del texto de la constitución. Tal concepción implica, a primera vista, la elección de un marco igualitario en los planos de forma y sustancia.

La nueva constitución surgió a raíz de un cambio de régimen político (caída de una dictadura) y de un compromiso con la democracia y la garantía de las libertades y los derechos humanos¹⁰. Si bien los redactores de la Constitución no podían sino preservar los logros de la República en materia de igualdad de género y, en particular, los derechos adquiridos de la mujer¹¹, también debían comprender las cuestiones de género de una constitución y reconocer el efecto diferencial de las disposiciones constitucionales sobre las mujeres, incluso cuando los textos parecían ser neutros.

Si nos atenemos a un criterio formal y cuantitativo, descubrimos que la Constitución emplea cuatro veces el término “igualdad – desigualdad” con fines tan diferentes como múltiples, como la igualdad de derechos, de estatutos o, más concretamente, para reducir las diferencias y luchar contra la discriminación. El número de casos es, sin duda, bajo en comparación con otras constituciones o instrumentos de Derecho internacional, pero el número no es por sí solo un criterio suficiente para prejuzgar el lugar del enfoque de género y su función igualitaria en el orden constitucional tunecino. Sólo desde este punto de vista se puede deducir la generalidad de los términos igualdad/desigualdad y su carácter a la vez abstracto y neutro como objeto de la norma constitucional.

Asimismo, si se compara, por ejemplo, el número de casos empleados en términos de igualdad/desigualdad con otros términos y conceptos afines, como “paridad”, “equidad” y los que a veces se asocian o adosan (“discriminación”), el registro lexical de la Constitución de 2014 se limita al género masculino y femenino de los nombres. Así, conjuga con lo femenino y lo masculino, la ciudadanía, el electorado; singular y plural es la identidad nacional, ya que se dirige a los tunecinos y tunecinas. Por otra parte, habla de igualdad de oportunidades, rechaza la violencia contra la mujer y prohíbe la discriminación contra las personas con discapacidad y las protege. En otro registro, habla también del equilibrio entre las regiones y de la desigualdad compensatoria.

Desde un punto de vista histórico, la reivindicación de los derechos y las oportunidades igualitarias han sido el núcleo de una refundación normativa e institucional sin precedentes en Túnez, donde la Constitución, junto con la política, eran el dispositivo central de construcción y sinónimo de una nueva identidad del ser humano emancipada de las limitaciones, poseedor del poder y, sobre todo, liberada de la verticalidad de las relaciones sociales. En este contexto, el término género, a pesar de conservar su potencial crítico de las opciones políticas y constitucionales del poder legislativo, es víctima de su propia valentía política y cultural, ya que sus críticas van a ser subversivas en una sociedad en la que se oponen dos concepciones de los derechos y libertades individuales.

Más allá de estas consideraciones políticas, la contribución de la Constitución de 2014 en la lucha por la igualdad de derechos, las libertades y la justicia social debe recibir su justo valor. En efecto, las opciones normativas del poder constituyen el peso respectivo de las reivindicaciones que condujeron a la revolución de 2011 y a la adopción de una nueva Constitución eminentemente progresista en el plano de los derechos y libertades. Son precisamente las cuestiones de injusticias sociales y de la construcción de un estatuto emancipado de la mujer, que se basa en la igualdad de papeles y una identidad en el tratamiento de los derechos, que han caracterizado ampliamente el proceso constituyente y las interpretaciones decisivas hasta la víspera de la adopción de la Constitución.

Se puede afirmar así que, en el caso de Túnez, las mujeres han contribuido a la elaboración de la constitución. Su intervención fue decisiva en un momento de extrema crisis política que provocó el bloqueo del proceso constituyente durante el verano de 2013 y la suspensión de sus trabajos; un período marcado sobre todo por la polarización de la vida política en torno a lo religioso, lo sagrado y al carácter civil del Estado tunecino.

Recordemos a este respecto la protesta que suscitó la aprobación de un proyecto de artículo de la Constitución que consagra “la complementariedad” de la mujer “con el hombre” y no la igualdad entre los sexos. Suscitando una gran polémica en el seno del movimiento femenino tunecino y de las asociaciones de derechos humanos, el proyecto de artículo que había sido aprobado, el 1° de agosto de 2012, por una comisión de la Asamblea Nacional Constituyente de Túnez (ANC, 2012) estipula que “el Estado garantiza la protección de los derechos de la mujer, de sus logros, bajo el principio de complementariedad con el hombre en el seno de la familia y como asociada del hombre en el desarrollo de la patria”. La ambigüedad del término “complementariedad” había sido denunciada y el artículo abandonado inmediatamente porque ponía en peligro “los derechos de ciudadanía de la mujer en Túnez”¹².

El análisis histórico de la consagración del principio de igualdad de género en la Constitución tunecina plantea la cuestión central de la igualdad entre hombres y mujeres y del impacto de la intervención a nivel constitucional en la jerarquía de los sexos en la vida privada, en la sociedad y en el derecho. Por ejemplo, en la Constitución de 2014 se considera a la familia “la unidad básica de la sociedad” (artículo 7). A pesar de ser una estructura estrictamente privada, la familia está controlada por normas morales de derecho religioso o positivo, dando forma a las realidades de la jerarquía de género en el orden social y jurídico tunecino.

Por otra parte, no fueron estas desigualdades las que desencadenaron el proyecto de ley sobre la igualdad sucesoria propuesto por el Presidente de la República; este proyecto está construido en torno a la diferencia entre niñas y niños o más exactamente en oposición al dominio masculino de la familia. Sin embargo, esas mismas interconexiones han hecho que las cuestiones de género, como la igualdad en la herencia, sean doblemente difíciles de alcanzar y de corregir constitucionalmente¹³.

¿Pero no es también una manera de descuidar a los grupos más sensibles y vulnerables tratar ciertas desigualdades excluyendo a otros? En otras palabras, ¿qué tratamiento constitucional se da a las cuestiones relativas a la autonomía personal, la sexualidad y la integridad del cuerpo humano?

2. GARANTIZAR LA AUTONOMÍA PERSONAL Y LA INTEGRIDAD DEL CUERPO HUMANO

Es necesario empezar diciendo que el cuerpo no está disociado del individuo en la Constitución tunecina. En la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos, la aprehensión jurídica del cuerpo se debe a la dificultad de disociar la unidad (el cuerpo propio) del sujeto de derecho (persona humana). Así pues, todo atentado contra la integridad del cuerpo es inevitablemente un atentado contra la dignidad y la integridad humana. Lachhab (2017) señala, con justa razón, que: “(...) el establecimiento de normas jurídicas que protejan al sujeto contra los ataques a su integridad física e identidad personal (tortura, mutilación, violencia, violación, etc.) refleja las formas de aprehensión del cuerpo en las sociedades contemporáneas”¹⁴ (p. 11).

La construcción normativa del término género puede resultar un recurso limitado en la integración de las diferencias basadas en el sexo, la identidad o la autonomía personal. Aquí se examinarán dos aspectos: en primer lugar, la comprensión del cuerpo humano y de su integridad a través de su identidad subjetiva (2.1); en segundo lugar, el alcance del principio de autonomía personal y el derecho a cambiar de sexo o la transexualidad (2.2).

2.1. La aprehensión del cuerpo humano en su identidad subjetiva

El análisis de la Constitución de 2014 desde este punto de vista pone en tela de juicio las posibilidades y limitaciones de la protección jurídica del cuerpo humano como unidad intrínseca. Si bien es cierto que el concepto de “cuerpo” se consagró por primera vez en el artículo 23 de la Constitución “esta consagración no garantiza realmente la protección del cuerpo en sí mismo, en su dimensión objetiva; sólo le dedica una protección en su dimensión subjetiva como componente del ser humano” (Khaled, 2017, p.17).

Sin duda, existe una confusión entre el diseño patrimonial del cuerpo que invita a la frecuente ilusión de que este cuerpo es, de alguna manera, una propiedad exclusiva y privada -una especie de propiedad intangible en la relación con los demás- y las funciones simbólicas o reales del cuerpo (Hiltenbrand, 2012).

En derecho, la aprehensión jurídica del cuerpo humano se hace ante todo y sistemáticamente a través de los principios fundamentales protectores (Primacía, Dignidad, indisponibilidad, no patrimonialidad, respeto). Sólo después tiende a otras formas de protección vinculadas a la transformación del cuerpo o resultante de manipulaciones genéticas y de experimentos científicos. La Constitución tunecina no difiere de un enfoque clásico que define el cuerpo humano a través de los principios fundamentales de la autonomía personal y de la integridad física y moral.

Sin embargo, la disociación de la dimensión llamada “subjetiva” o patrimonial del cuerpo de la llamada “objetiva” o funcional no está exenta de riesgos, ya que lleva a la división del cuerpo en varios cuerpos (cuerpo real, cuerpo imaginario, cuerpo funcional, etc.), y categorías de personas, lo que lleva a reducir el significado del derecho a existir y a disponer libremente de su cuerpo a causas de importancia desigual para el ser humano, porque son, o bien social o penalmente reprensibles, como la tortura, o bien constitutivas en el compromiso existencial del ser, en particular en lo que se refiere al reconocimiento del derecho a cambiar de sexo, o a la sumisión de las personas a experimentos médico-científicos.

Derechos sexuales y reproductivos: Los derechos sexuales y reproductivos no constituyen una categoría de derechos fundamentales expresamente reconocida en el texto constitucional¹⁵. Al igual que la situación específica de las mujeres en relación con los problemas de procreación, no se menciona en la Constitución. Dicho esto, el silencio sobre esta categoría de derechos no debe ocultar un marco legislativo preexistente más o menos abierto, con una textura que oscila entre el reconocimiento parcial o total de estos derechos. Entre los logros alcanzados en la preservación y consolidación está el derecho al aborto, que ha sido legalizado desde 1973 (C.P., art. 214).

El derecho a la autodeterminación sexual: Sin embargo, de los derechos que suscitan una verdadera aprehensión en el seno de la sociedad tunecina, el derecho a la autodeterminación de la orientación sexual es sumamente complejo desde el punto de vista jurídico y moral. Este derecho implica al menos dos cosas: el derecho a determinar por sí mismo su sexualidad, y el derecho a elegir su propia orientación sexual, lo que implica que nadie puede ser discriminado o agredido por su sexualidad.

Aunque los principios constitucionales de dignidad humana e integridad física están garantizados por la Constitución¹⁶, aún queda camino por recorrer para que se reconozcan esos derechos, necesarios para proteger la identidad de la persona. Los casos de homosexualidad y el contencioso relativo a las personas transexuales revelan precisamente la discordancia entre las identidades deseadas y las presuntas del cuerpo.

Si bien los textos respetan a priori el derecho a la diferencia basada en la orientación sexual, las dificultades que se plantean no están relacionadas únicamente con la aplicación del dispositivo jurídico vigente, o con una cultura en particular institucional (autoridades públicas) de negar las denominadas sexualidades atípicas (Hamrouni, 2017), sino también con la dificultad de institucionalizar algunas opciones que pertenecen a la esfera íntima en el ámbito del derecho para hacerlas garantizar en la esfera social.

La búsqueda de una identidad subjetiva por la libre disposición del cuerpo puede dar lugar a una discordancia con la identidad objetiva basada en el sexo biológico y atribuida por las autoridades públicas sobre esta base. Los casos de discriminación legal contra homosexuales, por ejemplo, se han convertido en actos muy evocadores del carácter liberticida de algunas legislaciones y prácticas en el Derecho tunecino que todavía retienen las opciones de las personas en una forma más heterónoma que específica al género en el derecho.

Así ocurre con el artículo 230 del Código Penal, que tipifica como delito la sodomía o la homosexualidad masculina (según la versión árabe del texto, “liwat”) y que sigue en vigor. La práctica judicial abusa de este texto para someter, bajo coacción, a las personas “sospechosas” de homosexualidad a un examen anal de la persona por medio de un médico experto encargado a tal efecto. Ahora bien, ese trato entraña una discriminación por razón de la orientación sexual de la persona interesada y se califica de inhumano y degradante en virtud del artículo 23 de la Constitución, pero constituye también un atentado contra la integridad corporal y moral del ser humano en el sentido del artículo 101 bis (nuevo) del Código Penal¹⁷.

La libertad de asociación, expresión, opinión y de conciencia: Las restricciones basadas en el género o discriminatorias también pueden afectar a los derechos garantizados por la Constitución a la libertad de expresión, asociación, opinión o conciencia. El caso de la asociación “Shams”, una asociación tunecina de defensa de los derechos de las minorías sexuales, en disputa con el Jefe del Contencioso del Estado (autoridad pública) desde 2016, revela esta dificultad para hacer aceptar y promover las opciones identitarias de la minoría a la que la persona puede pertenecer¹⁸.

Afortunadamente, en su sentencia de 20 de mayo de 2019, el Tribunal de Apelación de Túnez acaba de rectificar el fallo despidiendo al Gobierno en su búsqueda de prohibir esta asociación por razones vinculadas, como siempre, a la moral y al orden público. De este modo, permite a la asociación Shams seguir operando legalmente. A la espera de la lectura de la sentencia del Tribunal, podemos acoger con satisfacción esta decisión, ya que respeta el espíritu y la letra, tanto de la Constitución como del Decreto-ley nº 2011-88, del 24 de septiembre de 2011, sobre la organización de las asociaciones, que exige a las asociaciones que “respeten los principios del Estado de Derecho, la democracia, la pluralidad, la transparencia, la igualdad y los derechos humanos” (artículo 3) y “prohíban la incitación a la violencia, el odio, la intolerancia y la discriminación por motivos de religión, género o región” (Artículo 4 - Primero).

2.2. El principio de autonomía personal y el derecho a cambiar de sexo o transexualidad

El verdadero problema que se plantea ante la voluntad de una persona de cambiar su sexo, voluntariamente o por necesidad, es el silencio del derecho positivo sobre la cuestión. Los argumentos basados en la negativa del juez tunecino en reconocer a un individuo el derecho a cambiar de sexo y de las lecturas que siguieron, el de “la protección del núcleo familiar” son muy ambivalente. Este argumento fue utilizado - en última instancia - como “valor de refugio” por el juez de apelación para rechazar la petición de un transexual de cambiar de estado civil.

En su sentencia del 22 de diciembre de 1993 el Tribunal de Apelación de Túnez reconoce que el cambio de sexo es consecuencia de una operación voluntaria y artificial y no puede justificar un cambio de estado civil. En este caso, el demandante recurrió al derecho para restituir la identidad de su cuerpo. Ahora bien, la Corte, al tiempo que recuerda que el derecho no había previsto todavía esta cuestión - y que no la contempla aún desde este asunto - dice, como todo juez tunecino, estar obligado por “el patrimonio cultural de su civilización y las costumbres de su país se combinan para evitar que la persona cambie de sexo”. Para el juez, “la libertad no puede transgredir una ley heterónoma” (Redissi y Ben-Abid, 2013).

Si la reivindicación de su identidad subjetiva por las elecciones corporales realizadas encuentra necesariamente su fundamento en el derecho moderno, el juez parece liberarse progresivamente del peso de la herencia cultural y religiosa para descifrar los poderes de la ciencia y resolver, por lo tanto, el conflicto entre “la realidad social y el derecho que coloca a la persona transexual en una situación anormal que le inspira sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad”, para retomar una expresión del Tribunal de Estrasburgo en el asunto Christine Goodwin¹⁹ (CEDH, 2002). La sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia (T.P.I.) de Túnez, el 9 de julio de 2018, trastorna la situación y constituye un paso hacia un derecho constitucional más abierto. Sobre todo, abre a las personas transgénero horizontes más claros basados en el principio de la autonomía personal para elegir su identidad sexual.

En este asunto, la demandante solicitaba el cambio de sexo femenino a masculino y de nombre, pasando de Lina a Ryan y que se mencionaran dichos cambios en el Registro Civil. En respuesta a la pregunta que se le formuló: “¿Está permitido cambiar de sexo o no?”²⁰ El Tribunal comienza por constatar que en el derecho tunecino existe un vacío jurídico en la materia y que, en el plano internacional, la cuestión ha recibido respuestas diversas. Se refiere así al derecho argentino y francés, pero sobre todo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular en el caso Christine Goodwin, antes citado, para establecer el derecho al respeto de la vida privada. Según el juez, la consagración de este derecho a escala internacional ha tenido un impacto en Túnez en relación con sus compromisos en virtud del derecho internacional, al tiempo que subraya que ha adoptado una nueva constitución que refuerza los derechos humanos y las libertades²¹.

Al tiempo que recuerda las disposiciones pertinentes de la constitución, el juez considera que le incumbe como garante de la justicia, de la supremacía de la constitución y protector de los derechos y libertades (artículo 102 de la Constitución)²² interpretar la ley de manera que se refuerce el acceso a los derechos y libertades fundamentales, y que, a falta de un texto jurídico, le corresponde tener en cuenta al interpretar los convenios internacionales de derechos humanos y el contenido de la Constitución. El Derecho musulmán, como fuente material del estatuto personal, tampoco es ignorado por el juez. Entre las doctrinas jurídicas opuestas y las más favorables, el juez se basa en la regla fundamental según la cual “las necesidades permiten las prohibiciones”, y que ahora está consagrada por la jurisprudencia tunecina, un argumento fuerte para verificar la necesidad del cambio de sexo y, por tanto, la legitimidad de la solicitud de la demandante.

El argumento del juez es interesante en más de un título, pero es especialmente cuando recurre a la neurociencia y sus nociones muy específicas sobre la transexualidad, del tipo “Gender Dysphoria”, “Gender identity Disorder”, de “lignes gendriques” y de identidad sexual “gendrique”²³, apoyándose en las opiniones respectivas de los médicos expertos para forjar su convicción de que el aspecto de género adquiere toda su dimensión en la decisión.

El juez ejerció un control in concreto para reconocer la necesidad de cambiar de sexo. Dado que la necesidad de cambiar la identidad de género está científicamente establecida y es objeto de verificación legal, el tribunal concluyó que la doble solicitud de cambio de sexo e identidad es legítima y está fundada legalmente, basándose en el contenido de los tratados internacionales y de la Constitución. Se autoriza entonces, la cancelación del antiguo sexo y nombre de la demandante del Registro Civil y la inscripción de su nueva identidad “gendrique”.

Habría que esperar una confirmación de esta sentencia por parte de los tribunales superiores para consagrar definitivamente en ella, un derecho abierto a las problemáticas transversales y atípicas en una sociedad más bien púdica y conservadora. Sin embargo, no es menos cierto que el único acto de juzgar a favor de la demanda responde a una pregunta que data de 1994: “¿hasta dónde puede llegar la libertad fundadora, apoyada en el poder de la ciencia?”(Redissi y Ben-Abid, 2013): a un derecho más moderno y sin duda, a una concepción menos estrecha del género.

Estudiar el género en la Constitución permite así asociar lo que se refiere a la identidad de género de las personas (sentimiento y expresión de su identidad, construidos como parte de la bicategorización masculina/femenina), de su orientación sexual (“atracción emocional, afectiva y sexual hacia otra persona”), y de las consecuencias jurídicas que se les asocian, destacando la contribución de las fuentes constitucionales a la garantía del principio de igualdad y de no discriminación. La institucionalización del género en la Constitución, en cambio, distingue el enfoque normativo en el tratamiento de ciertas desigualdades y discriminaciones específicas.

3. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MÚLTIPLES DESIGUALDADES: HACIA LA CONSOLIDACIÓN DE LA IGUALDAD CIUDADANA DE LAS MUJERES

Es innegable que la constitucionalización de los derechos específicos de las mujeres en 2014 constituye un avance importante para instaurar una justicia social basada en el enfoque de género. Esta nueva consagración, ausente de la Constitución de 1959, demuestra una toma de conciencia seria de las desigualdades sociales entre mujeres y hombres. Las nuevas disposiciones resultan así, un medio para equilibrar las relaciones entre hombres y mujeres desiguales y son el producto de una reivindicación continua de las mujeres tunecinas (Kréfa, 2016).

Aunque esta instauración en la norma estatal suprema no fue unánime en la redacción de la Constitución tunecina de 2014 debido a la tensión ideológica en el seno de la ANC entre, por una parte, los conservadores (optando por la complementariedad) y, por otro, los progresistas (exigiendo la igualdad), hoy se concibe como una expresión de una voluntad clara e indiscutible de los constituyentes orientada hacia la democratización y la realización del Estado de derecho. Estos dos objetivos, que constituyen la base del espíritu de la Constitución de 2014, no pueden alcanzarse sin tener en cuenta la emancipación real y la participación efectiva de la mujer en la esfera pública y social.

Las disposiciones del artículo 46 de la Constitución forman parte de un nuevo enfoque constitucional de los derechos y libertades que consagra expresamente los conceptos de “mujer-hombre” y proporciona un conjunto de mecanismos para establecer una base constitucional para las reformas legislativas destinadas a corregir las desigualdades que subsisten en el ordenamiento jurídico y en las esferas política, económica y social. Esto se refleja, entre otras cosas, en las normas constitucionales y las medidas adoptadas para fortalecer la igualdad de oportunidades en la esfera pública (3.1), así como las destinadas a eliminar la violencia contra la mujer (3.2).

3.1. El fomento de la igualdad de oportunidades

Derechos adquiridos de la mujer: Según el párrafo 1 del artículo 46 de la Constitución, “El Estado se compromete a proteger los derechos adquiridos de la mujer, a consolidarlos y promoverlos”.²⁴ Esta disposición nos sitúa, por una parte, en un enfoque de protección y reconocimiento constitucional de los derechos consagrados en beneficio de las mujeres en la legislación tunecina anterior y, por otra, en un compromiso estatal de consolidación y desarrollo de estos derechos, de conformidad con sus compromisos internacionales.

En cuanto al reconocimiento constitucional, conviene recordar que la política legislativa del Estado tunecino desde la independencia, se ha orientado hacia la reducción de las desigualdades entre hombres y mujeres. Las leyes promulgadas desde 1956 tienen por objeto la emancipación de la mujer tunecina y su integración en la vida pública, sin que por ello se logre una igualdad perfecta. Se han llevado a cabo varias reformas legislativas para poner en práctica estas opciones políticas, desde la promulgación del Código del Estatuto Personal en 1956 hasta las diversas revisiones a las que ha sido sometido, pasando por la adopción de disposiciones legales relativas al derecho a la salud de la mujer²⁵ y a la educación obligatoria para ambos sexos²⁶ (JORT, 2002), por mencionar sólo algunos ejemplos.

En lo que respecta a la protección de los derechos, incluidos los reconocidos específicamente a las mujeres, el artículo 49 de la Constitución prevé una cláusula general de protección de todos los derechos humanos consagrados en la Constitución, prohibiendo toda revisión constitucional que pueda socavar los derechos adquiridos. Se prevé el control obligatorio por el Tribunal Constitucional de cualquier propuesta de revisión constitucional a fin de garantizar la “hiperconstitucionalidad” de los derechos fundamentales.

Relacionado al compromiso del Estado de consolidar y promover los logros de la mujer tunecina en la Constitución de 2014 (párrafo 1 del artículo 46), forma parte de un nuevo enfoque destinado a remediar las persistentes desigualdades entre hombres y mujeres a pesar de los avances jurídicos y sociales logrados. Estas desigualdades se están abordando en el plano jurídico y aún más en la práctica²⁷, en particular en lo que respecta al acceso de la mujer tunecina a los puestos de decisión; las cifras a este respecto son alarmantes (Chaabane, 2018). Este compromiso se infiere de otras disposiciones del texto constitucional y de la adopción de nuevas disposiciones legislativas al respecto.

Igualdad de oportunidades: Además de consagrar el principio de la igualdad de derechos y ante la ley, la Constitución consagra un nuevo principio fundamental vinculado a la esencia misma del enfoque de género, a saber, “la igualdad de oportunidades para que hombres y mujeres tengan acceso a las diversas responsabilidades y en todos los ámbitos”²⁸ Este principio crea una obligación para todas las autoridades judiciales, legislativas y ejecutivas del Estado de garantizar la igualdad de oportunidades. Es a la vez un principio que sustenta el espíritu y la filosofía de la nueva Constitución y un medio para remediar las desigualdades basadas en el sexo. Se trata de un principio que se confirma por referencia a otras disposiciones constitucionales y de derecho internacional relativas esencialmente con los ámbitos económico y político.

En este sentido, los artículos 12²⁹ y 40³⁰ de la Constitución constituyen una base esencial para garantizar y promover la igualdad de oportunidades en todos los ámbitos. Las referencias que se hacen en esos artículos al “logro de la justicia social”, la “discriminación positiva”, la “equidad y el mérito” y la “remuneración justa” reflejan la conciencia del problema de las desigualdades socioeconómicas y la voluntad de abordarlas. Por lo tanto, los términos así utilizados en estos textos sólo pueden interpretarse a favor de la introducción de medidas y mecanismos específicos para facilitar el acceso de la mujer al mercado laboral y a los puestos de responsabilidad y de toma de decisiones³¹. Una simple consagración del principio de igualdad de oportunidades sin un conjunto de medidas específicas para ponerlo en práctica no puede lograr los objetivos deseados, a saber, el acceso al trabajo³², la igualdad de remuneración en el sector privado y la igualdad de promoción entre hombres y mujeres³³ en funciones públicas (Onu Femmes, 2017).

La participación de la mujer en la vida pública y política: En este ámbito, la adopción de un enfoque de género que favorezca el acceso de la mujer a la vida política está más desarrollada; se promueve y acentúa aún más en el texto constitucional de 2014. Esto se afirma a través de la consagración de los derechos políticos de la mujer, en particular a través de las disposiciones del artículo 34, que consagra los derechos a votar, a votar³⁴ y a presentarse a las elecciones, al disponer en su párrafo 2: “el Estado velará por que se garantice la representación de las mujeres en las asambleas elegidas”. Además, las disposiciones del artículo 74 establecen abiertamente, por primera vez, el derecho de la mujer tunecina a presentarse como candidata al cargo de Presidente de la República, disponiendo que “La candidatura al cargo de Presidente de la República es un derecho de todo elector de nacionalidad tunecina desde su nacimiento y cuya religión sea el Islam...”.

Paridad: Sin embargo, más allá de la ampliación de los derechos políticos de la mujer, el significado de la igualdad de oportunidades en la esfera política está más arraigado a la letra de la Constitución a través de las disposiciones del párrafo 3 del artículo 46 que consagra el principio de paridad. Concebida como una acción positiva a favor de la mujer para lograr no sólo la igualdad jurídica en los derechos políticos, sino también la representación real de la mujer en el ámbito político (Mélin-Soucramanien, 2010), la paridad es también un medio jurídico para combatir la desigualdad.

Constitucionalizada a raíz de los progresos realizados en virtud del artículo 16 del decreto ley Nº 2011-35, del 11 de mayo de 2011, relativo a las elecciones de la ANC, la paridad entre hombres y mujeres en las listas electorales (paridad vertical) ha dado lugar a un cierto aumento en la tasa de representación de las mujeres tunecinas en la ANC³⁵. Así, las mujeres han ocupado puestos importantes en los diversos órganos de la ANC. El primer vicepresidente de la ANC era una mujer, y ellas también estuvieron presentes en cada una de las seis comisiones permanentes de la Asamblea Constituyente, ya sea en las mesas de esas comisiones o como miembros (Mekki, 2014).

A raíz de estos avances, la Ley Orgánica Nº 2014-16 de Elecciones y Referéndum, aprobada tras la entrada en vigor de la Constitución de 2014, incorporó en sus disposiciones el mismo principio de “paridad vertical”³⁶ previsto en el Decreto de Ley de 2011. Túnez se convierte así, en el primer país árabe que consagra el valor constitucional de la paridad y en el primer país árabe con la mayor tasa de representación femenina en el parlamento.

Además, entre el objetivo constitucional de “paridad absoluta” y la consagración de la simple “paridad vertical” en las listas electorales, que ha llevado a una representatividad todavía desigual entre representantes masculinos y femeninos, la disposición legal relativa a la paridad electoral (artículo 24 del proyecto de ley electoral) ha sido objeto de un recurso de inconstitucionalidad ante el Órgano Provisional de Control de la Constitucionalidad de los Proyectos de Ley (IPCCPL por sus siglas en francés).

Los solicitantes, parlamentarios de los partidos de la oposición en el seno de la ANC, habían previsto anteriormente introducir la “paridad horizontal” en las listas electorales para lograr la representación paritaria en el parlamento. Plantearon la inconstitucionalidad de las disposiciones del proyecto del artículo 24, ya que no lograrían una paridad real y efectiva cuando la nueva Constitución lo exige formalmente de conformidad a los artículos 34 y 46³⁷ (JORT, 2014).

El Juez Constitucional Provisional, rechazó esta queja y consideró que el artículo 24 del proyecto de ley electoral era constitucional. Optando por una interpretación literal del texto, declaró que “la consagración de la paridad dentro de las listas es una norma necesaria, concretada por el principio de la paridad vertical, lo que no impide sin embargo recurrir a la paridad horizontal en su caso”³⁸ y concluyó que el término “velará” de los artículos 34 y 46 de la Constitución, se refiere a una obligación de medios y no de resultado.

La misma posición fue mantenida por el IPCCPL en una segunda apelación, cuando rechazó una queja planteada por los demandantes que exigían una interpretación teleológica de la paridad. En su decisión Nº 2015-02 sobre el proyecto de ley relativo al Consejo Supremo de la Magistratura³⁹ (JORT, 2015a), el IPCCPL dio razones exegéticas para su decisión y sostuvo que la Constitución establece que el logro de la paridad entre mujeres y hombres en los consejos elegidos, sigue dependiendo de la disponibilidad de ciertos elementos objetivos, como el equilibrio cuantitativo entre los géneros o el número par de escaños, razón por la cual la Constitución consagra el término “velará”, que se refiere a una obligación de medios y no de resultado en materia⁴⁰.

A pesar de las interpretaciones restrictivas que da el IPCCPL a la regla de paridad, se pueden observar algunos progresos en la nueva legislación de Túnez. La constitucionalización de la paridad ha hecho necesario que el Parlamento tome en consideración esta obligación constitucional. Esto se pone de manifiesto en la consagración casi sistemática de la paridad en las leyes relativas al establecimiento de las nuevas instituciones constitucionales.

Así, el artículo 10 de la Ley orgánica Nº 2015-50, del 3 de diciembre de 2015, del Tribunal Constitucional, dispone que “los miembros del Tribunal Constitucional son nombrados... procurando respetar el principio de paridad”⁴¹ (JORT, 2015b). Además, el artículo 6 de la Ley orgánica Nº 2018-47, del 7 de agosto de 2018, relativa a las disposiciones comunes de los órganos constitucionales independientes, dispone que: “El principio de paridad entre mujeres y hombres debe ser respetado en la composición de los consejos de las instancias”⁴² (JORT, 2018).

La consagración del principio de paridad en la esfera pública es una garantía de igualdad real entre mujeres y hombres en la esfera política. Así, la Constitución ha sistematizado las intuiciones e ideas que han marcado el proceso constitucional y político del país desde 2011 e incluso antes. Sin embargo, la movilización a favor de la paridad es un largo camino que sólo puede lograrse mediante la sensibilización de la esfera política de manera positiva a favor de las mujeres, como dirigentes políticas, funcionarias electas o líderes políticas, en una relación de absoluta igualdad con sus pares masculinos. La promoción basada en el género es menos movilizadora cuando no se basa en la capacidad, la responsabilidad, la rendición de cuentas y la eficacia de los dirigentes políticos, independientemente de su género, edad o extracción social.

La cuestión de la paridad de género sigue estando arraigada en el derecho a una ciudadanía igual, que permite sentar las bases jurídicas, políticas y culturales de una sociedad capaz de cambiar y superar sus prejuicios en contra de la mujer.

3.2. La eliminación de la violencia contra la mujer

La violencia en contra de la mujer es una violencia de género. En Túnez, como en todas partes del mundo, el fenómeno es complejo y adopta muchas formas. La nueva Constitución de Túnez adopta, por primera vez, un mecanismo específico para combatir la violencia contra la mujer, que se basa en dos líneas principales: el reconocimiento de la naturaleza específica del fenómeno y el compromiso de eliminarlo. A este respecto, las disposiciones consagradas en el párrafo 4 del artículo 46 son de suma importancia, dado que la anterior legislación tunecina no establecía normas específicas y protectoras del derecho de la mujer a la dignidad y la integridad física, y sin embargo la violencia de género está muy extendida tanto en la esfera privada como en la pública; las cifras que se dan en los estudios son aterradoras (ONFP – AECID, 2010; CREDIF, 2015)⁴³.

Antes de la aprobación de la Constitución de 2014, sólo se habían aprobado disposiciones generales en el ámbito laboral o en el Código Penal⁴⁴. Sin embargo, ni el primero ni el segundo han incluido disposiciones expresas sobre el acoso sexual. A fin de proteger a la mujer trabajadora de los abusos masculinos a los que puede ser sometida, es necesario basarse en el Código de Trabajo, que establece que los jefes de empresas industriales o agrícolas deben garantizar una conducta basada en la buena moral y la decencia pública en los entornos en los que trabajan las mujeres⁴⁵.

Estas disposiciones no tienen en cuenta la especificidad y la naturaleza de la relación impuesta de facto entre hombres y mujeres. Sobre todo, no tuvieron en cuenta la especificidad y la complejidad del fenómeno de la violencia de género. Así pues, se puede decir que la constitucionalización de la lucha contra la violencia hacia la mujer, atestigua una profunda convicción de la magnitud de los efectos nocivos de la violencia en el conjunto de la sociedad y en todos los ámbitos.

Para concretar esta nueva exigencia constitucional, era necesario armonizar el marco legislativo, ajustarlo a los compromisos internacionales de Túnez y, sobre todo, responder a las exigencias de una sociedad plural, democrática, justa y equitativa. En este contexto se aprobó la Ley orgánica Nº 2017-58, del 11 de agosto de 2017, relacionada a la eliminación de la violencia contra la mujer⁴⁶ (JORT, 2017). Esta ley establece un marco de protección específico para las mujeres víctimas de la violencia. El nuevo texto opta por un enfoque integral para combatir la violencia, tal como lo exige la Constitución de 2014. Este enfoque se refleja en la adopción de una amplia definición de la violencia y en la aplicación de ciertas medidas legislativas que garantizan una protección eficaz.

En el artículo 3 de la ley, se establece una definición jurídica amplia de la violencia, teniendo en cuenta sus diferentes formas. El texto, define los diferentes tipos de violencia (física, moral, sexual, política, económica, etc.), que pueden sufrir las mujeres en la esfera privada y pública: (…) Por violencia contra la mujer se entiende todo daño físico, moral, sexual o económico causado a la mujer, basado en la discriminación por motivos de sexo, que tenga como resultado un daño, sufrimiento o perjuicio físico, psicológico, sexual o económico para la mujer, e incluye las amenazas de tal daño, la presión o la privación de derechos y libertades, tanto si se producen en la vida pública como en la privada⁴⁷ (Ley Orgánica 2017-58/2017, Art., 3).

Además, la ley impone al Estado la obligación de proteger a las mujeres víctimas de la violencia y prevé un conjunto de mecanismos de prevención, protección y atención a las víctimas. No obstante, si bien la ley impone un sistema integral y mecanismos interdependientes para combatir la violencia, su aplicación sigue dependiendo de la publicación de los decretos necesarios para su aplicación, ya que éstos aún no han sido emitidos.

CONCLUSIONES

El enfoque de género insertado en la Constitución de Túnez, a pesar de la seguridad que ofrece y los progresos que muestra, sigue siendo parcialmente eficaz, si no insuficiente, para lograr su objetivo fundamental de abordar las desigualdades de género. Las garantías normativas previstas en la Constitución (en particular la prohibición de toda revisión que pueda menoscabar los logros en materia de derechos humanos y libertades garantizados por la Constitución, como se establece en el artículo 49, el valor supra legislativo de las convenciones internacionales sobre derechos y libertades) presentan un umbral mínimo de protección mientras no se hayan puesto en práctica los mecanismos de garantía institucional y control sustantivo. La no creación del Tribunal Constitucional y, por consiguiente, la falta de control a posteriori , ha generado la constitucionalidad de las leyes que permiten a las mujeres y a los hombres hacer valer sus derechos sustantivos, lo que afecta a los avances constitucionales y les priva de su esencia. Sin embargo, ¿hay que creer en las virtudes transformadoras de los poderes pretorianos del juez ordinario frente a la radicalidad? A veces, las señales de advertencia nos hacen vibrar.

^* Artículo de reflexión.

¹ El comité de Libertades Individuales e Igualdad (en francés Commission des libertés individuelles et de l'égalité, COLIBE) es una comisión creada por el Presidente de la República Béji Caïd Essebsi el 13 de agosto de 2017. Se encarga de preparar un informe sobre las reformas legislativas relativas a las libertades individuales y la igualdad, de conformidad con la Constitución de 2014 y las normas internacionales de derechos humanos.

² No debe confundirse con “gender mainstreaming”, que a menudo se define como: “Una incorporación de la igualdad de género en todas las políticas públicas, en todos los niveles y etapas, por parte de todos los agentes responsables de la elaboración de esas políticas” (Traducción propia) (Council of Europe, 1998, p.19).

³ Como el árabe es el idioma oficial del Estado tunecino según el artículo 1 de la Constitución de 27 de enero de 2014, sólo los textos en lengua árabe son auténticos.

⁴ No obstante, cabe señalar que el término género – “Gender” en inglés - se utiliza en numerosas constituciones comparadas: Albania (Art. 18 (2)); Bélgica (Art. 67 - § 3); Bolivia (Art. 8 - II).

⁵ Artículo 2 de la Constitución: “Túnez es un Estado civil, basado en la ciudadanía, la voluntad del pueblo y el estado de derecho. El presente artículo no podrá ser objeto de revisión”.

⁶ Artículo 21 de la Constitución: “Los ciudadanos y las ciudadanas son iguales en derechos y deberes. Son iguales ante la ley sin discriminación. El Estado garantiza a los ciudadanos y ciudadanas las libertades y los derechos individuales y colectivos. Les asegura las condiciones de una vida digna”.

⁷ Observemos de paso que este artículo ha suscitado un debate entre los defensores de una concepción universal de los derechos humanos, ya que concede un trato discriminatorio ante la ley a las personas extranjeras o que no tienen la nacionalidad tunecina, y un disfrute reducido de los derechos y libertades en comparación con los tunecinos.

⁸ Ley Constituyente Nº 2011-6, del 16 de diciembre de 2011, por la que se establece la organización provisional de los poderes públicos (Preámbulo).

⁹ Artículo 46 de la Constitución tunecina.

¹⁰ Ley Constituyente Nº 2011-6, del 16 de diciembre de 2011, por la que se establece la organización provisional de los poderes públicos (Preámbulo).

¹¹ Artículo 46 de la Constitución tunecina.

¹² Ver el relato de Selma Mabrouk (miembro del Congreso Nacional Africano) en su libro: 2011-2014, Le Bras de Ferro, escrito en 685 páginas y publicado en “éditions Arabesques”, Túnez, 2018, en donde, entre otros acontecimientos, concuerda este episodio en particular de la historia política y constitucional de Túnez.

¹³ El presidente del bloque parlamentario de Ennahdha, Noureddine Bhiri, reiteró, en una declaración radiofónica del 2 de junio de 2019, la posición del partido islamista con respecto a la igualdad sucesoria, subrayando que este proyecto de ley “ no pasará”. Señaló que el proyecto de ley sobre la igualdad en la herencia, rechazado por Ennahdha, era “injustificado, inútil y carente de espacio”. Añadió que en el próximo mandato parlamentario, el número de opositores a este proyecto de ley se habría duplicado afirmando que “ ningún diputado tunecino puede aceptar aprobar una ley contraria a los preceptos de la religión”. Esta declaración fue reportada por la revista en línea Business News en el año 2019.

¹⁴ Traducción del autor.

¹⁵ La categoría jurídica de los derechos fundamentales no está consagrada en la Constitución tunecina, aunque es cierto que ésta establece un sistema de derechos fundamentales, en el sentido de que los derechos y libertades constitucionalmente garantizados expresan también un orden objetivo de valores, que se impone como opción constitucional y que tienen la particularidad de ser justiciables.

¹⁶ Artículo 23: “El Estado protegerá la dignidad y la integridad física del ser humano y prohibirá la tortura moral o física. El delito de tortura es imprescriptible”.

¹⁷ Artículo 101 bis (nuevo): “Entra en el ámbito de la tortura, el dolor, el sufrimiento, la intimidación o la coacción infligidos por cualquier otro motivo fundado en la discriminación racial” (Traducción del autor). Cabe señalar, sin embargo, que el motivo sigue estando definido en relación con la discriminación racial, con la exclusión de cualquier otra forma de discriminación, lo que podría reducir el ámbito de aplicación de este texto.

¹⁸ Esta asociación recibió, el 21 de febrero de 2019, una notificación en la que se indicaba que el jefe del contencioso del Estado había recurrido una decisión judicial dictada el 23 de febrero de 2016, que permitía a la asociación ejercer legalmente después de la denuncia del Estado en 2016; la apelación se basó en el mencionado artículo 230 del Código Penal.

¹⁹ Para más información véase: CEDH [GC], I. c/ Royaume-Uni, 11 de julio de 2002, Solicitud n° 25680/94; RTD civ. 2002, 862, chron. Marguénaud (J.-P.) ; JCP, G., 2003, I, 109, nos 16 et 22, chron. Sudre (F.).

²⁰ T.P.I. de Túnez, Sentencia (Estatuto Personal) nº 12304, de 19 de julio de 2018 (en árabe), p.7 (no publicada).

²¹ Sentencia nº 12304, op. cit. p. 8.

²² Artículo 102: “La magistratura es un poder independiente que garantiza la instauración de la justicia, la supremacía de la Constitución, la soberanía de la ley y la protección de los derechos y libertades” (Traducción del autor).

²³ Sentencia nº 12304, op. cit., pp. 10-13.

²⁴ Traducido por el autor.

²⁵ Entre estos logros, se destaca la aplicación de una política de planificación familiar desde los años sesenta. Así pues, el programa nacional de planificación familiar (1964), que se basaba en el uso de anticonceptivos, ha ido acompañado de medidas y reformas jurídicas mediante la legalización del derecho al aborto desde 1973 (artículo 214 del Código Penal), la aprobación de la ley sobre la procreación médicamente asistida (Ley Nº 2001-93, del 7 de agosto de 2001, sobre medicina reproductiva) y muchos otros textos legislativos.

²⁶ La Ley de orientación Nº 2002-80, del 23 de julio de 2002, relativa a la educación y a la enseñanza escolar dispone: “La educación es una prioridad nacional y es obligatoria desde los seis hasta los dieciséis años. La educación es un derecho fundamental que se garantiza a todos los tunecinos sin discriminación por motivos de sexo, origen social, color o religión” (Traducido por el autor).

²⁷ Véase el estudio realizado por la OECD sobre el impacto de los marcos jurídicos en la región MENA sobre el empoderamiento económico de las mujeres.

²⁸ Artículo 46, párr. 2. (Traducido por el autor).

²⁹ Artículo 12: “El Estado se propone lograr la justicia social, el desarrollo sostenible, el equilibrio entre las regiones y la explotación racional de la riqueza nacional con referencia a los indicadores de desarrollo y sobre la base del principio de la discriminación positiva”. (Traducido por el autor).

³⁰ Artículo 40: “Todo ciudadano tiene derecho a trabajar. El Estado tomará las medidas necesarias para garantizarlo sobre la base del mérito y la equidad”. Añade en su segundo párrafo: “todo ciudadano tiene derecho a trabajar en condiciones favorables y con una remuneración justa”. (Traducido por el autor).

³¹ Las mujeres son la categoría más afectada por la pobreza y la más marginada económicamente en Túnez. La tasa de pobreza alcanza el 22,5% para las mujeres mientras que es del 13,4% para los hombres, según las estadísticas de la Oficina Nacional de Familia y Población publicadas en el año 2013.

³² A este respecto, cito a título de ejemplo, el artículo 23 de la Ley Nº 2008-10, de 11 de febrero de 2008, relativa a la formación profesional, que prevé la igualdad de oportunidades, aunque carece de medidas específicas a favor de las mujeres, no ha permitido remediar las desigualdades.

³³ Para más información, véase el informe de la ONU FEMMES titulado “la presencia de mujeres en la administración pública y el acceso a los puestos de decisión en Túnez”. Este informe generado en el año 2017, plantea la cuestión de la falta de acceso de las mujeres a los puestos de decisión.

³⁴ El derecho a elegir fue reconocido a la mujer tunecina antes de su constitucionalización en 1959 por el decreto del 14 de marzo de 1957 sobre el derecho municipal.

³⁵ 58 plazas para mujeres de un total de 217, es decir, una tasa de 29, 95% en comparación con una tasa de 27% en la antigua Cámara de Diputados.

³⁶ El artículo 24 de la ley electoral dispone que: “Las candidaturas se presentarán sobre la base del principio de paridad entre mujeres y hombres y la regla de la alternancia entre ellos en la lista. Toda lista que no respete este principio será rechazada, excepto cuando el número de puestos a cubrir en algunas circunscripciones sea impar”. (Traducido por el autor).

³⁷ Decisión relativa al caso Nº 214-2, JORT Nº 41, del 23 de mayo de 2014, pp. 1341-1342, publicada en árabe.

³⁸ Traducido por el autor.

³⁹ JORT nº 46 del 12 de junio de 2015, publicado en árabe.

⁴⁰ Ibid., p. 4198.

⁴¹ JORT nº 98 del 8 de diciembre de 2015, p. 2927.

⁴² JORT n° 66 del 17 de agosto de 2018, p. 2771.

⁴³ Casi el 50% de las mujeres tunecinas han sufrido violencia según la encuesta realizada por la Oficina Nacional de la Familia y la Población sobre la violencia contra la mujer en Túnez,publicada en ONFP–AECID, (2010) “Rapport enquête nationale sur la violence à l’égard des femmes en Tunisie”,, y la encuesta de CREDIF, (2015) titulada: : “ Retour sur deux années de mobilisation pour l'Egalité entre les Femmes et les Hommes, Rapport d'activités 2015/2016”.

⁴⁴ Tras su modificación por la Ley Nº 73, de 2 de agosto de 2004, el artículo 226 (nuevo) del Código Penal define el acoso sexual como: “toda persistencia en molestar a los demás mediante la repetición de actos o palabras o gestos que puedan ofender su dignidad o afectar su pudor, con el fin de inducirlos a someterse a sus propios deseos sexuales o a los deseos sexuales de los demás, o ejerciendo presión sobre ellos de manera que se debilite su voluntad de resistir a sus deseos”. El mismo artículo prevé las sanciones penales (un año de prisión y una multa de 3.000 dinares) y precisa que “La pena se duplicará cuando la infracción se cometa contra un niño o contra otras personas especialmente expuestas debido a una deficiencia mental o física que les impida resistir al autor del acoso”. (Traducido por el autor).

⁴⁵ Artículo 76 del Código del Trabajo.

⁴⁶ JORT nº 65 de 15 de agosto de 2017 p. 2604.

⁴⁷ “Violencia física: todo acto perjudicial o abuso que afecte a la integridad o la seguridad de la mujer o a su vida, como golpear, dar patadas, herir, empujar, desfigurar, quemar, mutilar ciertas partes del cuerpo, confinamiento, tortura y homicidio; - Violencia moral: toda agresión verbal, como difamación, insultos, coacción, amenazas, abandono, privación de derechos y libertades, humillación, negligencia, burla, menosprecio y otros actos o palabras que violen la dignidad humana de la mujer o tengan por objeto intimidarla o dominarla; - la violencia sexual : todo acto o palabra por el que el autor intente someter a una mujer a sus propios deseos sexuales o a los de otros, mediante coacción, engaño, presión u otros medios, de tal naturaleza que debilite o perjudique la voluntad, independientemente de la relación del autor con la víctima; - la violencia política : todo acto o práctica basado en la discriminación por motivos de género cuyo autor trate de privar a la mujer o impedirle el ejercicio de cualquier actividad política, partidista o asociativa o de cualquier derecho o libertad fundamental, - la violencia económica: todo acto o abstención susceptible de explotar a la mujer o de privarla de recursos económicos, cualquiera que sea su origen, como la privación de fondos, salarios o ingresos, el control de los salarios o los ingresos y la prohibición o la coacción para trabajar”. (Traducido por el autor).

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