Revista Jurídica Piélagus, Vol.20 No.1
Enero - junio de 2021 / Neiva (Huila) Colombia
El impacto de las audiencias virtuales en el debido proceso *
The impact of virtual hearings on due process
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Profesor Titular - Cátedra de Derecho Procesal Penal,
Universidad Nacional de La Rioja, Argentina
aherreraarvay@unlar.edu.ar
Recibido: 28/10/2020 Aprobado: 21/12/2020
DOI : https://doi.org/10.25054/16576799.2781
RESUMEN
Partiendo de una breve reseña del estado de situación de los sistemas judiciales en el contexto de la pandemia de la COVID-19, se analiza el impacto de la utilización masiva de la videoconferencia en el proceso penal. Se destaca la experiencia en los países anglosajones sobre el uso de la telepresencia y se abordan algunas posiciones jurisprudenciales relevantes sobre la constitucionalidad de las audiencias virtuales. Se exponen las ventajas y desventajas de la utilización de la video tecnología apuntadas por la escasa investigación empírica existente, y se analiza la posible afectación de las garantías judiciales mínimas de los acusados.
PALABRAS CLAVE
Teleconferencia; Procedimiento Legal; Derecho Penal; Aplicación de la Ley; Derecho a la Justicia.
ABSTRACT
Based on a brief review of the state of the judicial systems in the context of the COVID- 19 pandemic, the impact of the massive use of videoconferencing in criminal proceedings is analyzed. The experience in Anglo-Saxon countries on the use of telepresence is highlighted and some relevant jurisprudential positions on the constitutionality of virtual audiences are addressed. The advantages and disadvantages of the use of video technology pointed out by the scant existing empirical research are exposed, and the possible impact on the minimum judicial guarantees of the accused is analyzed.
KEYWORDS
Teleconferencing; Legal Procedure; Criminal Law; Law Enforcement; Right to Justice.
INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la pandemia de la COVID-19 (SACROI COVID-19), produjo en forma simultánea la paralización de la gestión de los sistemas de justicia criminal en todo el mundo, adoptando los estados el confinamiento obligatorio como medida preventiva para evitar el contagio masivo y descontrolado de la población. En este contexto de emergencia, los países establecieron un régimen especial para atender al servicio de justicia, donde los tribunales comenzaron a operar en un horario reducido (Arellano et al., 2020), limitándose la actividad a los asuntos urgentes. Las páginas oficiales de los poderes judiciales reflejaban medidas semejantes, con suspensiones y aplazamientos de las audiencias de comparecencia y de juicio, sin fijación de nueva fecha para su realización (CSJN, 2020), convirtiéndose la situación excepcional en la regla.
Para mantener alejadas a las personas de los tribunales de justicia, las inquietudes debían remitirse por escrito, creándose canales alternativos de comunicación, particularmente virtuales. Las comparecencias obligatorias, con presencia física del acusado ante el juez, previstas en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos (Arellano et al., 2020), se estableció que se realizarían mediante audiencias virtuales (CSJN, 2020), utilizándose la videoconferencia de manera masiva, como nunca antes, especialmente con los privados de la libertad (Arellano et al., 2020).
1. LA TECNOLOGÍA DE TELEPRESENCIA
La principal herramienta utilizada por los tribunales para la comunicación simultánea, sin contacto personal, es la denominada tecnología de telepresencia. Podría decirse de ésta que abarca un conjunto diverso de tecnologías que envían señales de datos a través de un circuito, lo que permite a las partes en ubicaciones remotas comunicarse en tiempo real. Esto incluye el uso individual de computadoras personales o dispositivos móviles y aplicaciones comerciales o educativas, con sistemas diseñados para la colaboración y reuniones de telepresencia (Gourdet et al., 2020).
La tecnología de telepresencia permite que un individuo o grupo de individuos participen en procedimientos judiciales de forma remota en lugar de presentarse en la sala del tribunal en persona (Convenio Iberoamericano sobre el Uso de Videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia, 2010, art. 2). La logística de la telepresencia, para las audiencias virtuales, consiste en que la persona que no está en la sala de audiencias aparezca en una pantalla ante el tribunal desde una ubicación remota, donde se sienta frente a un monitor con una cámara y un micrófono que capturan datos de audio y video, mientras que la sala del tribunal cuenta con un equipamiento igualmente configurado. Los datos se transmiten entre la parte remota y la sala del tribunal a través de una conexión de red, lo que permite que los presentes en ambos lugares se vean y se escuchen en tiempo real. Algunos agregan que además se requeriría qué, en el proceso penal, esta comunicación sea de carácter multidireccional (Albornoz-Barrientos, y Magdic, 2013).
2. UN RECURSO ANTIGÜO
La tecnología de telepresencia es un recurso que se emplea desde 1927, pero recién con el advenimiento de la tecnología digital, el sistema de videoconferencia se volvió asequible para el gran público (Senft, 2003). En los EE. UU., los tribunales han estado utilizando alguna forma de telepresencia desde 1972, cuando un tribunal de Cook County, Illinois, llevó a cabo las primeras audiencias de fianza por video teléfono (Davis et al., 2015, p. 4) y en 1999, instituyó la práctica de celebrar audiencias de fianza para la mayoría de los casos de delitos graves, utilizando un procedimiento de circuito cerrado de televisión, que permitía la comparecencia del acusado desde un lugar remoto (Diamond et al., 2010, p. 869).
Los programas de servicios previos al juicio la utilizan desde los noventa, y el 57% realiza las comparecencias iniciales en la corte por video (PJI, 2009, p. 45), e, inclusive, utilizan esta tecnología para las entrevistas a los detenidos, considerando a la telepresencia como “una solución bienvenida” (Diamond et al., 2010, p. 877) porque las reglas judiciales requieren en muchos casos que la información esté disponible en menos de veinticuatro horas posteriores al arresto (Bureau of Justice Assistance (BJA), 2000, p. 45).
El sistema federal estadounidense utiliza videoconferencias desde 1995, con consentimiento del acusado, para la primera comparecencia y los procedimientos de intimación previa. En Inglaterra y Gales, se utiliza desde 1992, donde comenzaron con las audiencias de prisión preventiva, habiéndose extendido su uso a una gran variedad de audiencias (Gibbs, 2017). Allí, casi todos los tribunales penales facilitan las apariciones en video de los acusados desde la prisión, y la mayoría de las cárceles tienen enlaces de video a los tribunales. Inclusive, desde 2009, hay enlaces de video desde algunas estaciones de policía e instalaciones psiquiátricas, y hasta los abogados han participado en audiencias judiciales virtuales desde su casa (Gibbs, 2017, p. 10).
También se utiliza para las audiencias de sentencia, y para la aparición remota de peritos, testigos y víctimas (Freedman, y Sandoval, 2016). Cabe advertir que solo el 13 % de los tribunales la utilizaron para comparecencias en la audiencia de juicio (NCSC, 2010) y que su utilización es más controvertida en audiencias que implican renuncia de derechos, evaluar la capacidad del acusado, la admisibilidad de pruebas o imponer la pena (Diamond et al., 2010, p. 880), considerando que “el juicio con jurado podría ser el único tipo de procedimiento de justicia penal que no debería adaptarse a una sala de audiencias completamente virtual” (Gourdet et al., 2020, p. 18).
3. NECESIDADES Y EFECTOS IGNORADOS
El hecho de su espontánea utilización masiva, a raíz de la pandemia de la COVID-19, despierta el interrogante sobre las ventajas y desventajas que la tecnología de telepresencia aportaría a los procesos penales en América Latina. Una de las razones es que todos los antecedentes demuestran que el uso de la tecnología de telepresencia ha sido más reactivo que proactivo, porque no ha surgido como consecuencia planificada para mejorar el sistema de justicia criminal, sino como reacción para atender a una necesidad apremiante, sin considerar necesariamente la multitud de factores que pudieran verse afectados (Gourdet et al., 2020).
En primer lugar, habría que analizar hasta qué punto las audiencias virtuales garantizan el debido proceso. Las dudas que despierta no han sido disipadas aun, porque a pesar de tener antecedentes de larga data, “existe muy poca investigación empírica al respecto” (Gibbs, 2017, p. 6). Hasta ahora, no ha existido mayor preocupación por averiguar qué efectos produce la tecnología virtual en los asuntos, derechos y garantías, que se ven involucrados en un proceso penal (Albornoz-Barrientos, y Magdic, 2013).
Por eso, un paso primario de todas las investigaciones que se desenvuelven sobre el tema, tiende a identificar cuáles son las necesidades que deberían atenderse a efectos de poder masificar la utilización de la tecnología de videoconferencia para las audiencias penales (Davis et al., 2015). Entre ellas se cuentan la necesidad de una mejor comprensión del impacto de la videoconferencia en los actores y en los resultados esperados de los tribunales; la necesidad de establecer estándares técnicos, capacitación y pautas relacionadas con la configuración y operación de la tecnología; ubicar las áreas potenciales para su expansión (Gourdet et al., 2020) y estandarizar determinadas prácticas en las que se fijen los patrones a través de los cuales su utilización se lleve a cabo (Davis et al., 2015), conforme a las previsiones de las constituciones políticas de los estados y de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, previstos en una ley que fije, claramente, bajo qué condiciones su empleo será considerado válido.
El problema de la conectividad y de contar con una red de audio y video, que atañe en general a cualquier comunicación a distancia, es más delicado en las audiencias judiciales porque las interrupciones son ajenas a los participantes. Quienes utilizan los medios tecnológicos ni siquiera se ven involucrados en los problemas técnicos que se presentan, porque dependen de los prestadores del servicio (Arellano et al., 2020). Se ha visto, por ejemplo, que los tribunales expresamente desligan toda responsabilidad del poder judicial por los defectos de conectividad que pudieran existir en las audiencias virtuales, responsabilizando directamente al prestador (CSJN, 2020).
Lo mismo sucede con los desperfectos en los equipos o con la impericia de los operadores (Smith, 2013, p. 14, nota 81), lo cual escapa a la autoridad del tribunal y afecta al dominio mismo de lo sucedido en la audiencia, de modo que la actividad ya no resulta previsible. También se discute sobre las interrupciones, y si se debe tomar en consideración el tiempo que dure la desconexión, o si solo importa la pérdida del audio o del video (Gourdet et al., 2020), o si corresponde a la parte demostrar de qué manera la interrupción afectó su derecho, o si esto influye en la percepción de lo que están diciendo los otros (Diamond et al., 2010), etc., lo que en suma, se convierte en la discusión de “cuáles son los estándares que deberían seguirse para considerar si en una audiencia virtual se respetaron las garantías judiciales mínimas” (Arellano et al, 2020, pp.74-76).
En este ámbito, el personal no tiene una formación adecuada y rutinaria sobre la funcionalidad de los sistemas de videoconferencia y no existen protocolos establecidos sobre cómo manejar las fallas tecnológicas, vinculadas a la variación de la calidad del audio y su impacto en el procedimiento o la falta de pautas sobre el tamaño de la imagen y la calidad del video, (Gourdet et al., 2020). Ha sido notoria la improvisación en América Latina, donde la responsabilidad de instalar y operar estas tecnologías está pasando a los tribunales y al personal penitenciario que carece de capacitación y experiencia al respecto. Ante panoramas semejantes, algunos han sostenido que “debiera primero llevarse a cabo un proceso de capacitación y actualización tecnológica de los operadores judiciales, para que estén preparados y puedan afrontar estas circunstancias con destreza” (Davis et al., 2015, 6), recomendando la realización de pruebas piloto en las que se simulen las audiencias virtuales, se detecten las deficiencias o defectos que plantee el sistema, se lo ajuste y recién se lo ponga en operaciones (Gourdet et al., 2020).
Se sugieren diversos grados de capacitación del personal en el uso de equipos de videoconferencia, que, según se afirma, evita interrupciones en las audiencias. Además, se debiera incluir como un requisito para jueces, fiscales y defensores, y fomentar el intercambio de experiencias que permiten discutir factores importantes para su participación en videoconferencias en los tribunales, como la comunicación y el mantenimiento del decoro en la sala de audiencia (Davis et al., 2015).
4. VENTAJAS DE LA VIDEOCONFERENCIA
Existe consenso en afirmar que “las audiencias virtuales reducen los riesgos en el funcionamiento del sistema de justicia criminal” (Gourdet et al., 2020, p. 4). La videoconferencia minimiza el riesgo de fuga, porque las personas se presentan en forma remota y elimina la necesidad de transportar a los reclusos fuera de las instalaciones carcelarias (Del Río, 2020) para una audiencia en el tribunal, lo que reduce la probabilidad de que ocurra un evento adverso (Davis et al., 2015). Esto también neutraliza la amenaza que pudiera representar la presencia física del acusado para la seguridad de los miembros del tribunal, del personal de la corte, de las víctimas, de los testigos y del público en general. Además, se sostiene que la videoconferencia reduce los costos del sistema de justicia criminal (Diamond et al., 2010), porque no solo elimina el gasto del transporte de los acusados y del personal que debe desenvolverse con ellos, sino que se afirma que los mismos abogados y el personal del servicio de justicia evitan los gastos de traslado (Gibbs, 2017).
En lugares donde los centros de detención se encuentran distantes de los tribunales, esto comprende no solo el gasto en combustible sino el avituallamiento del personal de seguridad, debido al tiempo de viaje que demanda. Algunos estudios han calculado que en mega ciudades “toma seis horas entre el viaje de ida y de regreso” (Davis et al., 2010, p. 12). Por eso se ha dicho que hasta los mismos acusados prefieren la comparecencia virtual desde los centros de detención al traslado a los tribunales, porque “tienen que levantarse en medio de la noche para ser procesados fuera de la prisión, pasar horas en una camioneta incómoda y calurosa, esperar en las celdas del tribunal, para regresar tarde, cuando pasó la hora del almuerzo o la cena, a menudo para una comparecencia en audiencia pública de menos de media hora” (Gibbs, 2017, p. 15).
Así también, algunos tribunales informan que los acusados que se encuentran en libertad desean evitar los costos de viaje de presentarse a una audiencia y aprecian la disponibilidad de este método de participación en el procedimiento porque les resulta más económico (Diamond et al., 2010). Asimismo, se sostiene que las audiencias virtuales incrementan la eficiencia de los tribunales, porque suprimir el traslado de los acusados al lugar en el que se realiza la audiencia presencial, permite ganar tiempo (Gourdet et al., 2020). La demora del viaje o los imprevistos atascamientos del tránsito, que insumen tiempo y que retrasan la realización de la audiencia, con la telepresencia es tiempo que se gana para el proceso (Davis et al., 2010).
Inclusive, se sostiene que desaparece la necesidad de aplazamiento de las audiencias por incomparecencia del acusado o de los testigos (AlbornozBarrientos, y Magdic, 2013). De esta manera, se supone, se podrían gestionar mucho más rápido los casos y sería una vía de eliminación de todo el atraso que se le achaca a los tribunales (Gibbs, 2017). Otros afirman que las audiencias virtuales benefician a los acusados porque reducirían el tiempo de detención (Gourdet et al., 2020), al no tener que trasladar a la persona para su comparecencia física ante el juez. Especialmente, casos de privaciones cautelares de la libertad, realizando audiencias virtuales para el control de detención, formulación de cargos o imposición de prisión preventiva. El optimismo llega a afirmar que aumentaría la disponibilidad de los jueces para la adopción de las resoluciones (Gibbs, 2017) porque podrían desempeñar su tarea sin necesidad de estar presentes en la sala del tribunal, pudiendo dirigir la audiencia desde cualquier lugar en el que se encuentren, aprovechando mejor el tiempo y decidiendo más casos (Gourdet et al., 2020).
También, los contribuyentes partidarios de la justicia punitiva se sentirían más cómodos, porque la telepresencia permitiría reducir los reclamos frívolos de los presos, “que con la excusa de acudir a la audiencia buscan una manera de pasar tiempo fuera de prisión” (Diamond et al., 2010, p. 878). Otro argumento a favor, sostiene que permitiría un mayor acceso a la justicia, porque la videoconferencia facilita y amplía el acceso al proceso penal a los testigos, a las víctimas, a los peritos, y a todas aquellas personas que residen en lugares remotos, o que tienen dificultades para trasladarse, o que tienen temor de concurrir a los tribunales (Gourdet et al., 2020). De esta manera, pueden a distancia producir su comparecencia y evitar el trauma o el pánico que les produce la proximidad con el acusado en la sala de audiencias (Smith, 2013, p. 10, nota 60) o sufrir la re victimización (Gourdet et al., 2020).
5. DIFICULTADES TÉCNICAS
De la misma manera, existen quienes advierten sobre las desventajas de la videoconferencia en los procesos penales y comienzan por resaltar los problemas técnicos. A veces, los equipos no son exclusivos y deben compartirlos entre varios tribunales, en otras ocasiones difiere el nivel de sofisticación de la tecnología utilizada (por ejemplo, si utiliza anotación en la pantalla de transcripciones en tiempo real, grabación audio digital, proyectores, monitores, equipo de presentación de pruebas, etc.), y en otras influye el grado de capacitación del personal y de los abogados (Davis et al., 2015).
La tecnología de telepresencia está lejos de ser infalible, las dificultades de conectividad, dentro y fuera de una sala de audiencia, o los requerimientos del ancho de banda, cuando tiene capacidad tecnológica limitada, impiden que funcione de manera óptima si hay demasiadas personas en línea al mismo tiempo (Gourdet et al., 2020). La videoconferencia requiere un ancho de banda de alta velocidad para funcionar de manera eficiente, pero se recomienda, además, que sean de alta definición, (Davis et al., 2015), exigencias tecnológicas que en zonas rurales no existen todavía, pero que, en América Latina, por falta de infraestructura adecuada, tampoco están disponibles en todas las ciudades.
La demora (“delay”) en la transmisión de datos, es un problema en la videoconferencia bidireccional, que suele presentarse porque la transmisión visual del testimonio de las víctimas no es simultánea con el audio, provocando un retraso de una fracción de segundo entre lo dicho y lo visto, que perturba el interrogatorio y el contrainterrogatorio, y afecta la evaluación de credibilidad del testimonio (Smith, 2013, p. 13, nota 79). Los problemas tecnológicos también pueden influir en la capacidad de evaluar la conducta de los testigos al declarar, factores, tales como, el ángulo de la cámara, la porción del cuerpo del testigo que se proyecta y la iluminación, afectan la capacidad de percepción del tribunal (Smith, 2013).
La calidad de la imagen influye en la apreciación, pero la calidad y consistencia del sonido de la videoconferencia es esencial para la oralidad, siendo necesario superar problemas como la sincronicidad audiovideo, cuando se produce el retraso del audio, las conversaciones involuntarias que se filtran, el ruido de fondo o el retorno inaudible (Gourdet et al., 2020). Los problemas técnicos más graves pueden interrumpir la audiencia y retrasar los procedimientos, inclusive puede haber interferencias en la transmisión, deliberadas o no, que incidan en la audiencia y que no pueden ser evitadas por el tribunal. En casos que involucran menores, es imperativo el control de la tecnología para evitar que trascienda lo que sucede en la sala de audiencia y proteger su privacidad, sin importar qué software y forma de conexión a Internet se esté utilizando (Gourdet et al., 2020).
El hecho mismo de la compilación y preservación de la información, que con el expediente o con la filmación de la audiencia presencial resultaba tan sencillo, en el caso de las audiencias virtuales puede tornarse muy complejo por la enorme cantidad de datos que se producen. Para esto, el poder judicial debiera contar con elementos acordes, idóneos para guardar de manera segura tanta información, equipos informáticos con una gran capacidad de almacenaje, que de por sí resultan sofisticados y costosos (Davis et al., 2015, p. 14).
A su vez, la telepresencia exige equipos informáticos capaces de gestionar con la calidad suficiente la transmisión simultánea de los datos. Por lo tanto, no habría que minimizar las necesidades del factor tecnológico a la hora de considerar la realización de las audiencias virtuales, más allá que lo haga ver fácil el hecho de que todas las personas cuenten con un teléfono móvil y en el mundo haya cada vez más teléfonos celulares (Baldé et al., 2017), como si todos tuvieran acceso a esa tecnología que se basa en una distribución y gestión de datos que no le pertenece al propietario del teléfono. En este contexto, las audiencias virtuales dependen de servidores pertenecientes a los proveedores del servicio de telepresencia quienes deberían garantizar las condiciones en que éste es prestado, lo que de por sí, tampoco es seguro, pero, que, además, agregaría un costo adicional al sistema (Gourdet et al., 2020).
A más de esto, queda el problema de la seguridad de los datos (Arellano et al., 2020), es decir, cómo se garantiza a los participantes en la audiencia que esa información almacenada no va a escapar de la fuente que lo contiene, especialmente para preservar el derecho a la intimidad de las víctimas, hasta tanto no se adopte una decisión y ésta se haga pública. Luego, queda la consideración de la necesidad de preservar, de modo inalterable, esa información durante años, porque el mismo trámite del proceso penal podría necesitarla en el futuro para informar a la alzada sobre lo sucedido o para la revisión de la cosa juzgada, sin contar con que el documento debe estar autenticado para demostrar que es la versión original y no una copia manipulada (Gourdet et al., 2020).
6. EFECTO DE LA TELEPRESENCIA EN LOS SUJETOS
Precisando sus efectos, habría que analizar el impacto que produce la telepresencia en las personas que intervienen en el proceso. Se desconoce cómo afecta las relaciones de todos los sujetos participantes, y preocupa el efecto potencial que podría tener una sala de tribunal completamente virtual en los comportamientos e interacciones. Comunicarse detrás de una pantalla podría cambiar la forma en que un individuo se relaciona con los demás. Sigue siendo una pregunta abierta si la suma de comportamientos tan diferentes podría conducir también a diferentes resultados judiciales. Defensores, fiscales y jueces se comunican y construyen relaciones profesionales, que son un componente importante de cómo estos profesionales funcionan y trabajan hacia un sistema de justicia penal justo y equitativo. Una sala de audiencias completamente virtual podría eliminar la posibilidad de tal comunicación no planificada, insustituible por el chat o el mensaje de texto (Gourdet et al., 2020).
En primer lugar, en relación a los jueces, se ha determinado que la posibilidad de que las audiencias se realicen virtualmente, donde la persona privada de la libertad no se encuentra presente en el tribunal, puede influir adversamente en el comportamiento de los magistrados, que a menudo es quien decide si la audiencia se realizará por videoconferencia. (Gourdet et al., 2020). Las audiencias virtuales producen un alto impacto en los jueces, por una parte, porque al no estar los acusados en su presencia, físicamente, trabajan más distendidos y con mucha menos presión, pero, por otro lado, tampoco suele haber público, con lo cual el juez trabaja sin necesidad de desenvolverse en presencia de extraños.
La tendencia de la investigación empírica (Rossner y Tait, 2020), demuestra que pueden sentirse más propensos a adoptar resoluciones que sean perjudiciales a los acusados, aunque algunos autores piensan que aún es insuficiente la investigación empírica para afirmar que la videoconferencia produce resultados en las sentencias judiciales que difieren de las dictadas en audiencias presenciales (Diamond et al., 2010, p. 883).
Otro factor adverso es la velocidad con la que pueden realizarse audiencias sucesivas, lo que imposibilita al tribunal efectuar cualquier evaluación o consideración significativa e individualizada (Diamond et al., 2010), corriendo el riesgo que produzca el vértigo de la “macdonalización” judicial (Feeley, 1992, p. 12), aunque se niegue que esto sea promover el “juicio expreso” (Schiavo, 2020, p. 123 y nota 46). Los magistrados suelen tener muy presentes las actitudes de los acusados cuando se encuentran físicamente en la audiencia, mientras que el contacto detrás de una pantalla disminuye la empatía. Estudios desarrollados en Inglaterra (Gibbs, 2017) y en Australia (Rossner y Tait, 2020), han demostrado que uno de los defectos de la telepresencia es que distorsiona o no permite esta percepción.
La investigación sobre el impacto de las plataformas de redes sociales en la comunicación sugiere que “las personas que se comunican detrás de una pantalla tienden a hablar con más dureza, agresividad y crueldad que en una interacción cara a cara” (Gourdet et al., 2020, p. 8). La videoconferencia podría afectar la evaluación de la conducta y las señales no verbales, como el contacto visual y el lenguaje corporal, de manera que disminuyan la capacidad del hablante para conectarse emocionalmente con los oyentes y que reduzcan la credibilidad percibida del acusado que depone a distancia.
Si hubiera estándares sobre la configuración de los equipos y la ubicación y sincronización de cámaras y monitores, para ofrecer la presentación virtual más justa del acusado, el abogado defensor podría reclamar y oponerse formalmente para exigir la adaptación tecnológica de la videoconferencia a esos estándares (Gourdet et al., 2020). Así, cuando el audio o la imagen resultan defectuosos, la actitud del acusado que se encuentra en el lugar de detención, tanto hacia la audiencia como hacia el tribunal, es percibida como distante, desconectada de lo que sucede.
La función de audio de algunas tecnologías de videoconferencia utiliza un filtro de ancho de banda medio, que corta los niveles bajos y altos, frecuencias de voz que se utilizan normalmente para transmitir emociones, con lo cual se eliminan las señales críticas que pueden utilizar los funcionarios judiciales para determinar el remordimiento y el carácter de un acusado (Davis et al., 2015). A su vez, el audio o la imagen defectuosa, no le permite al imputado concentrarse en el desarrollo del debate, y la distancia con el lugar en el que están aconteciendo los sucesos lo desconecta de los hechos sin poder dimensionar su importancia (Gibbs, 2017), como si realmente no le interesara lo que acontece, todo lo cual repercute de manera adversa en la decisión del tribunal. Aun cuando son pocas, la investigación empírica ha demostrado, estadísticamente, que las sentencias son más gravosas cuando las audiencias se hacen con la presencia virtual del imputado que cuando se hacen con su presencia física (Gibbs, 2017, p. 2).
La telepresencia también produce un impacto en los acusados, porque no se ubican cerca de los otros participantes que se encuentran en la sala de audiencias, no solo la víctima y los testigos, sino también su defensor (Davis et al., 2015). Pero, además, el acusado pierde el contacto con sus familiares y amigos, quienes concurren cuando él está presente en la audiencia para verlo y tratar de que se sienta acompañado (Diamond et al., 2010). A su vez, esta idea que testigos y acusados no se encuentren en el tribunal impacta de manera negativa porque no se percibe como algo serio el modo en el que se desenvuelve el proceso, siendo un verdadero desafío para la telepresencia intentar mantener la dignidad de la corte a través de las audiencias virtuales (Davis et al., 2015).
Los acusados suelen percibirlo como algo que no está ocurriendo, o más bien, como algo que sucede virtualmente pero no en la realidad tangible de los hechos, como observadores de un show televisivo y no como protagonistas activos del evento (Gourdet et al., 2020). Esto inclusive está probado a nivel de los acusados jóvenes, donde todas las generaciones nuevas que han crecido con este tipo de tecnologías, y, especialmente, con los juegos en red, tienen una actitud, respecto a la participación en la audiencia, en la que consideran que el resultado que arroje es intrascendente (Gibbs, 2017, p. 25).
Otro problema que se plantea por el efecto en los sujetos, es la relación entre acusado y defensor (Gourdet et al., 2020). El derecho a la confidencialidad de la entrevista y al asesoramiento permanente durante la audiencia, de manera libre y privada, tiene un impacto directo en el modo en el que se producen las audiencias virtuales, porque, por lo general, las transmisiones se llevan a cabo desde el lugar de detención, y quién se encuentra frente a la cámara y el micrófono es el acusado, mientras que el abogado defensor es el que participa de modo presencial en la audiencia en la sede del tribunal, o remotamente desde su despacho, (aunque alguno plantea como solución que debieran participar dos abogados, uno junto al detenido en la prisión y otro en la sala de audiencia (Balcázar, 2020).
Entre los casos analizados de audiencias virtuales de juicio se destaca la actitud de los privados de libertad tratando de comprender que está sucediendo en la audiencia y de comunicarse con su abogado. Se advierte en las imágenes que la persona habla, pero no la oyen, inclusive grita, sin que nadie se percate de esa situación, o bien, como el administrador de la audiencia virtual es quien tiene el control tecnológico, a cargo de personal del tribunal y no del juez, no habilita el micrófono del imputado porque está hablando otro de los intervinientes en la audiencia (Gibbs, 2017).
En otros casos, se ha dado que el abogado trata de comunicarse con el acusado, pero la falta de provisión de canales privados, en los que ciertas partes pueden participar en comunicaciones no grabadas, durante la videoconferencia, sin tener que interrumpir el procedimiento, no permiten la privacidad de la conferencia ni la simultaneidad de la misma durante el desarrollo de la audiencia (Gourdet et al., 2020). En consecuencia, transcurre el procedimiento sin que el acusado pueda evacuar sus dudas, ni determinar cuál es su situación en ese momento del proceso y al estar separados físicamente durante una audiencia, el acusado pierde la oportunidad de pasar notas a su abogado o de tener una conversación improvisada con él, en voz baja (Diamond et al., 2010), pero también afecta al abogado que no puede requerirle al acusado aclaraciones sobre los hechos que se relatan, o información adicional sobre la persona de los testigos o coimputados (Smith, 2013, p. 13, nota 76).
Esto produce un impacto intenso en la relación entre abogado y cliente, porque este último no tiene la posibilidad de sentirse realmente representado y defendido, aun cuando el abogado pretenda hacerlo (Diamond et al., 2010, p. 879, nota 59). El problema requiere mayor investigación para determinar si en las audiencias virtuales el desempeño es mejor y la defensa más eficaz, que cuando el abogado defensor está físicamente presente en la sala del tribunal y el acusado a distancia, o, por el contrario, cuando el abogado se encuentra junto al acusado en el lugar de detención y ambos se presentan de forma remota (Gourdet et al., 2020, p. 10).
7. LAS PERCEPCIONES Y LA PRESENCIA FÍSICA
Respecto de la potencial violación de las garantías judiciales mínimas de las personas que están acusadas, el hecho de la pérdida de percepción de la seriedad del proceso que se está desarrollando (Diamond et al., 2010), así como la equivocada percepción del procedimiento judicial y la importancia del caso, expresa la preocupación sobre el impacto adverso que la telepresencia pueda tener en los intereses del acusado. La persona privada de la libertad que interviene por videoconferencia, mientras aguarda la oportunidad para ingresar, en muchas ocasiones no advierte que quienes participan físicamente en la audiencia en la sede del tribunal lo están observando, porque todavía no se le habilita la pantalla para que pueda ver también lo que allí sucede y puede actuar inapropiadamente, siendo mal interpretado (Gibbs, 2017). Queda claro que la percepción del procedimiento judicial a distancia no es igual a la percepción que se tiene en el lugar en el que se desarrollan los hechos (Gourdet et al., 2020).
En este sentido, las audiencias virtuales inciden negativamente en el modo en el que se percibe la relación entre el acusado y el tribunal, sienten que al juez no le importa o que no los ha escuchado o que el procedimiento es arbitrario o que no se les brindó la oportunidad de obtener un resultado justo (Gourdet et al., 2020, p. 9). Cuando el acusado está "presente" para un proceso como nada más que una imagen en un monitor de video, hay una disminución de la capacidad del tribunal para evaluar cuestiones tales como la credibilidad del acusado, su competencia, su bienestar físico y psicológico, su capacidad para comprender los procedimientos, y la voluntariedad de cualquier renuncia a los derechos que el acusado pueda ser llamado a hacer, todo lo cual plantea la discusión de la violación del debido proceso (Diamond et al., 2010, p. 879).
Las dificultades o discapacidades que presentan los acusados pasan inadvertidas en la audiencia virtual (Gibbs, 2017), al contrario de lo que sucede en la audiencia presencial, donde el tribunal permanentemente está observando las actitudes y comportamientos del acusado, no solamente cuando presta la declaración, sino durante todo el tiempo que permanece frente al juez. Los factores que contribuyen a la percepción de la credibilidad del acusado incluyen expresiones no verbales como el contacto visual, la postura, el tono y la capacidad de respuesta al hablar (Gourdet et al., 2020). Todas estas percepciones se pierden con las audiencias virtuales y disminuyen el carácter legitimante del sistema que tiene la audiencia pública, que “para la mayoría de los ciudadanos, constituyen momentos raros e importantes de interacción con el poder del Estado” (Gibbs, 2017, p. 1).
La telepresencia produce pérdida del contacto físico del tribunal con el acusado que constituye el fundamento de la inmediatez “con una persona viva”, afectando las percepciones e influyendo en la decisión. Sin embargo, se debe advertir que hay estudios sobre el particular que afirman que las personas no están especialmente capacitadas para interpretar con precisión la conducta de un individuo, ya sea en persona o por videoconferencia, y, en consecuencia, no es un medio confiable para evaluar la credibilidad. Por lo tanto, la capacidad disminuida para leer el comportamiento de una persona debido al uso de cámaras y monitores podría no ser el problema. (Gourdet et al., 2020, p. 8). Otras decisiones judiciales, que opinan en sentido opuesto, consideran que la video conferencia brinda al tribunal la oportunidad de observar continuamente al acusado, lo que no es posible en la audiencia presencial (Diamond et al., 2010, p. 882), aunque se debe reconocer que la virtualidad de la telepresencia no sustituye al contacto personal directo, porque sigue siendo solo una imagen.
8. LA TELEPRESENCIA EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES
En relación a las audiencias previas al juicio, en particular, la telepresencia impacta en el tiempo de detención, en la percepción de la seriedad del procedimiento y en la conformidad con el resultado (Gibbs, 2017). Estas audiencias raramente suelen ser una ocasión para que los testigos declaren contra el acusado, generalmente, el fiscal procede mediante una declaración sobre la gravedad del delito y los antecedentes penales del imputado, por lo que no se presentan los problemas constitucionales sobre el derecho de confrontación (Diamond et al., 2010). Por otro lado, en estas audiencias se requiere una determinación judicial en cuanto a la confiabilidad y el temperamento del acusado, es decir, sobre la probabilidad de su comparecencia para el juicio y que no entorpecerá la investigación, por lo que se piensa que la utilización de videoconferencia no afecta sus derechos.
Sin embargo, dada la trascendencia que tiene la decisión sobre su libertad y la afectación del estado de inocencia, surge la duda sobre la omisión de su presencia física (Arellano et al., 2020, p. 76). Sin duda, se pierde la oportunidad de observar físicamente al acusado y su actitud en la audiencia, lo que aportaría valiosa información para evaluar su confiabilidad. Inclusive, es importante que el acusado y su abogado puedan comunicarse eficazmente durante el curso de una audiencia preliminar, porque podría señalar errores en los registros de su historial criminal o proporcionar detalles atenuantes con respecto a condenas pasadas o registros de incomparecencia que ayudarían al abogado a presentar el caso para una liberación bajo palabra (Diamond et al., 2010) o bajo condiciones menos gravosas que eviten la restricción de la libertad ambulatoria.
Tales comunicaciones requieren ser producidas tempestivamente para que puedan ser aprovechadas antes de la decisión, porque de nada sirve que a posteriori el acusado señale al abogado todo lo que él no sabía en la audiencia. El supuesto que generalmente justifica la implementación del sistema de video, al igual que con muchas reformas del sistema de justicia penal, es que reduce los costos sin perjudicar a los acusados, sin embargo, algunos estudios contradicen esta afirmación, porque han demostrado que en materia de audiencias preliminares para imposición de medidas cautelares, el resultado del uso de telepresencia es negativo, porque aumenta la tendencia al encierro carcelario (Diamond et al., 2010, pp. 869-888).
9. POSIBILIDADES DE IMPLEMENTACIÓN MASIVA
Poder implementar la tecnología de telepresencia en forma masiva, requiere de algo más que un micrófono y una cámara. Se necesitan medios mucho más sofisticados que permitan advertir todos los gestos de los participantes, tanto los que se encuentran en la sala de audiencias como los que están a distancia. Esto requeriría de varias cámaras que los capten (Gourdet et al., 2020), pero, a su vez, para la persona que sigue la audiencia a través de la pantalla, necesitaría de varias pantallas distintas para poder ver a todos al mismo tiempo o de una que exhiba todos los cuadros simultáneamente (Smith, 2013, p. 14, nota 82).
Percibir los gestos de todos en la pantalla en forma simultánea, demandaría una exigencia de entrenamiento similar a la del director de cámaras o al editor de video. Exigencia que no es tal para quien se encuentra en la sala de audiencias, porque la visión panorámica del ojo humano y la capacidad de combinación e interpretación de los hechos en fracción de segundo del cerebro humano, colocan al observador en contexto en forma instantánea. Por lo tanto, no todo va a resultar perceptible y no todo va a resultar advertible, para quien se encuentra a distancia (Mehrabian, 1971). Este hecho de la limitación que tiene el medio técnico en el modo en el que se instrumenta, hace que sea muy cuestionable el uso de la telepresencia en las audiencias judiciales, al menos del modo en el que se están llevando a cabo (Gourdet et al., 2020).
Los recursos que demandaría la implementación de un sistema de audiencias virtuales, con las características apuntadas, excede las posibilidades de todos los servicios de justicia de la región latinoamericana. Además, las necesidades de operatividad de tales medios técnicos, requeriría de una idoneidad en el personal de los servicios de justicia de la que hoy no disponen, por lo tanto, habría que capacitar a los operadores, incrementándose los costos de implementación del sistema. Suponiendo que el problema presupuestario se superara, queda todavía por alcanzar un consenso sobre cuáles serían los estándares apropiados que regularan las audiencias por videoconferencia. Este es un problema de envergadura, porque ni siquiera en los EE.UU., con toda la experiencia acumulada sobre el tema, existe un consenso nacional sobre cuándo es apropiado el uso de la tecnología de telepresencia o cómo se puede usar de una manera que maximice los beneficios y minimice las cargas (Gourdet et al., 2020, p. 13).
10. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUDIENCIAS VIRTUALES
El problema de la constitucionalidad de las audiencias virtuales probablemente es el punto más controvertido, porque la telepresencia no es posible de utilizar sin poner en juego las garantías judiciales mínimas (Arellano et al., 2020, p. 82). Aunque algunos sostienen que “las objeciones son meramente dogmáticas” (Juliano, 2020, p. 97) y no hacen diferencia, (González-Postigo, 2020; Schiavo, 2020), existen ciertos contenidos en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos que aparentemente tornarían incompatible el uso de la videoconferencia.
Solo para mencionar algunos como ejemplo, garantizar el control judicial de la legalidad de la detención requiere de la presencia física del sujeto ante el funcionario judicial (CADH, artículo 7.5), o garantizar al acusado el derecho de audiencia requiere de la presencia del público (CADH, artículo 8.1), porque “el principio de audiencia pública no es sólo un derecho de las partes a los procedimientos que podrían ser renunciados, sino también un derecho del público en una sociedad democrática” (Nowak, 1993, p. 249). Garantizar el control del interrogatorio y el ejercicio del derecho de contrainterrogar requiere de la presencia física de los testigos de cargo (CADH, artículo 8.2.f); PIDCP, artículo 14.3.e), porque “el derecho a llamar y obtener la asistencia de testigos y de interrogarlos, en las mismas condiciones que el fiscal, es un elemento esencial de la “igualdad de armas” y, por tanto, de un juicio justo” (Nowak, 1993, p. 261).
En general, las condiciones de inmediatez, contradicción (Arellano et al., 2020, p. 81) y publicidad (CADH, artículo 8.5; PIDCP artículo 14.1), se ejercitan mejor con la presencia física de los intervinientes. Los abogados defensores prefieren que los acusados comparezcan ante los tribunales, para poder comunicarse confidencialmente con su cliente (Davis et al., 2015), entendiendo que ese es el modo de desenvolver la garantía (CADH, artículo 8.2.d). Las audiencias virtuales permiten observar y escuchar al sujeto hablante, aunque resulte algo más complejo percibir sus emociones y actitudes, lo que podría distorsionar la percepción correcta de la información que se emite con los gestos y la actitud corporal (Mehrabian, 1971). No obstante, algunos sostienen firme y fundadamente que la videoconferencia permite sustanciar perfectamente el juicio oral en los procesos penales, sin afectar las garantías de los acusados (Suprema Corte de Justicia de Chile, 2020, Considerando 2), y otros, desde su propia experiencia y sin indagar sobre el tema, consideran que garantiza la publicidad (Del Río, 2020), la oralidad, la inmediación y la contradicción (Campana, 2020).
10.1. Criterio del TEDH sobre las audiencias virtuales
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de audiencia y la validez de las audiencias virtuales, interpretando el derecho de toda persona “a que su causa sea oída públicamente” (CPDHLF, artículo 6.1). El recurrente estaba sujeto a un régimen penitenciario restringido y reclamaba por haber sido obligado a participar por videoconferencia en las audiencias de apelación, lo que violaba su derecho a una audiencia ante un tribunal (CPDHLF, artículo 6.1 y 6.3).
Aducía que la comparecencia a través de un enlace de video había "ciertamente influido" en el tribunal, al menos desde el punto de vista de evaluar si él era un peligro para la sociedad, y que los enlaces defectuosos impidieron una comunicación rápida con los abogados defensores (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 45-48). El estado adujo que la videoconferencia era considerada como un medio técnico compatible con el CPDHLF por el Consejo de Europa y otras organizaciones internacionales, por lo que al introducir la videoconferencia en su sistema legal no había violación de garantía alguna (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 35). Sostuvo también, que la audiencia de juicio se había realizado en forma presencial y que la videoconferencia se había utilizado solo en instancias de alzada, citando el precedente TEDH, “Rippe v. Germany”, 2006, donde el derecho de audiencia presencial se había sustituido por la videoconferencia, admitiéndose la flexibilización de las salvaguardas del acusado (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 36-37).
Ratificando su criterio, el TEDH expresó que en interés de un proceso penal justo y equitativo, es de capital importancia que el acusado comparezca en su juicio, tanto por su derecho a una audiencia como por la necesidad de verificar la exactitud de sus declaraciones y compararlas con las de la víctima y de los testigos (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 50). En una audiencia de apelación la aparición personal del acusado no adquiere el mismo significado crucial, porque los procedimientos que solo impliquen cuestiones de derecho, en contraposición a cuestiones de hecho, se adaptan al CPDHLF, aunque el apelante no haya tenido la oportunidad de ser escuchado en persona por el tribunal, siempre que haya habido audiencia pública en primera instancia (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 54-55). Integraba la queja del apelante que durante la videoconferencia no pudo hablar con su abogado a través de una línea telefónica asegurada contra cualquier intento de interceptación.
El TEDH sostuvo que el derecho de un acusado a comunicarse con su defensor, sin que un tercero lo escuche, es parte de los requisitos básicos de un juicio justo en una sociedad democrática (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 61), pero, en el caso, nada sugirió que se violara este derecho, porque el abogado defensor podía acompañar a su cliente en el lugar de detención y consultar con él confidencialmente, pudiendo hacerlo también los abogados defensores presentes en la sala de audiencias. Además, el apelante o su abogado defensor, en ningún momento trataron de llamar la atención del tribunal de alzada sobre las dificultades para oír o ver, ni manifestaron quejas contemporáneas sobre problemas técnicos, por lo que la participación del acusado por videoconferencia no constituyó una violación del derecho de audiencia, ya que estuvo garantizado que todas las partes pudieran verse y oírse (TEDH, “Marcello Viola v. Italy”, 2006, párr. 73- 76).
En un caso de crimen organizado, la comparecencia del detenido al juicio se preveía legalmente por videoconferencia, desde la prisión a la sala del tribunal, con una línea telefónica reservada para la comunicación entre el acusado y su defensor. El recurrente aducía la violación del derecho de comunicarse confidencialmente con su abogado, porque la línea telefónica había sido intervenida (TEDH, “Zagaria v. Italy”, 2007, párr. 10-22). El Estado adujo que la escucha había sido involuntaria y que la información no había sido ofrecida como prueba ni utilizada en el proceso (TEDH, “Zagaria v. Italy”, 2007, párr. 24-25). El TEDH, ratificó que la participación del imputado en el proceso por videoconferencia no es, en sí misma, contraria al CPDHLF, pero su aplicación en cada caso individual debe perseguir un fin legítimo y los procedimientos operativos deben ser compatibles con las exigencias del respeto del derecho de defensa.
La preservación del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de testigos y víctimas, y el cumplimiento del “plazo razonable”, son fines legítimos. La capacidad de un acusado de dar instrucciones confidenciales a su abogado defensor, en el momento en que se discute su caso y se presentan pruebas ante el tribunal de primera instancia, es un elemento esencial de su derecho de defensa (TEDH, “Zagaria v. Italy”, 2007, párr. 29-30). Ante la violación de la obligación de confidencialidad por parte del Estado, no había ninguna garantía de que el incidente no hubiera vuelto a ocurrir, por lo que el acusado podía temer, razonablemente, que se escucharan otras conversaciones, lo que puede haberle dado motivos para dudar antes de abordar cuestiones con su abogado que podrían ser de importancia para su defensa, concluyendo que escuchar a escondidas la conversación telefónica del acusado con su defensor infringe el derecho de defensa y la garantía de un juicio imparcial (TEDH, “Zagaria v. Italy”, 2007, párr. 32-36).
En otro caso, el recurrente alegó que no se le había brindado representación legal efectiva, tampoco se había concedido la oportunidad de consultar en privado con un abogado y que su capacidad para participar activamente y seguir los procedimientos en la sala del tribunal, se había visto afectada por interrupciones técnicas en la transmisión de video (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 35).
Como había tratado de refutar ante el tribunal de apelación las pruebas de ciertos testigos en su juicio original, que tenía que ver con la cuestión de su propia credibilidad, su aparición en persona era crucial en tales circunstancias (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 43). Además, no había tenido la oportunidad de presentar su caso en las mismas condiciones que la acusación, el fiscal estaba presente en la sala del tribunal, mientras que el acusado participaba por videoconferencia (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 65). Nuevamente el TEDH sostuvo que la persona acusada de un delito debe, como principio general basado en la noción de un juicio imparcial, tener derecho a estar presente en la audiencia del juicio en primera instancia, pero en la alzada, aun cuando el tribunal tenga plena jurisdicción para revisar cuestiones de hecho y de derecho, no siempre implica el derecho a estar presente en persona.
En la valoración de esta cuestión se debe tener en cuenta, las particularidades del proceso y del caso, la forma en que se presentan y protegen los intereses del acusado en la alzada, en especial, a la luz de las cuestiones que debe resolver y su importancia para el recurrente (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 96). La videoconferencia, como tal, no es incompatible con la noción de audiencia justa y pública, pero debe asegurarse que el apelante pueda seguir el proceso y ser escuchado sin impedimentos técnicos, y que se proporcione una comunicación efectiva y confidencial con un abogado (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 98).
En el caso, el apelante pudo comunicarse con el abogado recién nombrado durante quince minutos por videoconferencia, inmediatamente antes del inicio de la audiencia, abandonando el tribunal la sala para que esta fuera confidencial. Como el sistema de videoconferencia instalado era operado por el Estado, el acusado podría legítimamente haberse sentido incómodo cuando discutió su caso con el abogado (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 103). Dada la complejidad y gravedad del delito, el insuficiente tiempo asignado para que el apelante discutiera el caso, se cerciorara del conocimiento que el abogado tenía sobre el mismo y si su posición jurídica era adecuada, el TEDH consideró que el apelante no pudo disfrutar de una asistencia jurídica efectiva y que dadas las circunstancias se había violado el derecho a un juicio imparcial (TEDH, “Sakhnovskiy v Russia”, 2010, párr. 109).
10.2. Criterio de la corte suprema de los estados unidos
Dado el carácter pionero que han tenido los tribunales norteamericanos en el uso de la telepresencia, es interesante revisar algunos pronunciamientos sobre su constitucionalidad emitidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos (SCUS). La sexta enmienda de la Constitución Norteamericana prevé como garantía judicial que, en todos los procesos penales, el imputado tiene derecho a ser confrontado con los testigos de cargo (U.S. Constitution, Amendment VI). En varios precedentes jurisprudenciales de la Corte, se discutió sobre la afectación de este derecho cuando los testigos de cargo no pueden estar presentes en el juicio y se recepta su declaración a distancia, por tecnología de telepresencia.
En el precedente “Coy v. Iowa” (SCUS, 1988), sostuvo que los derechos de confrontación del acusado fueron violados, porque dos víctimas menores de agresión sexual testificaron detrás de una pantalla que permitía al acusado “percibir vagamente a los testigos”, mientras que estos no podían ver al acusado (Smith, 2013). En esta decisión se expresa que el derecho de confrontar a los testigos de cargo es un derecho a la confrontación cara a cara, esto es, que el testigo debe estar presente en el juicio, brindando su declaración en un escenario en el que el acusado y el testigo pueden verse y escucharse. La intención de los constituyentes era prohibir el uso en juicios penales de declaraciones juradas (testimonios affidavit) como sustitutos del contrainterrogatorio, porque privan al acusado de la oportunidad de cuestionar directamente el testimonio y la credibilidad de los testigos (Stefanuca, 2005).
Posteriormente, en el precedente “Maryland v. Craig” (SCUS, 1990), la Corte estableció una excepción a esta regla. El caso versaba sobre un testimonio de cargo que había sido prestado por un niño, víctima de abuso sexual, por medio de un sistema de televisión de circuito cerrado unidireccional, que permitía al acusado, al juez y al jurado, presentes en la sala de audiencia, ver a la víctima, mientras ésta, sin que pudiera ver al acusado, declaraba en una habitación separada, donde era examinada y contra examinada por el fiscal y el defensor (Smith, 2013).
Sostuvo la Corte, fijando los estándares, que, si bien la sexta enmienda reflejaba una preferencia por la confrontación cara a cara, ocasionalmente debía ceder paso a consideraciones de política pública y a las necesidades del caso, como el bienestar físico y psicológico de las víctimas de abuso infantil. Sin embargo, correspondía al Estado demostrar esa necesidad, a través de evidencia que determinara si el uso del procedimiento de circuito cerrado de televisión de una vía era necesario para proteger el bienestar del niño testigo; que éste quedaría traumatizado por la experiencia, no por la sala del tribunal en general, sino por la presencia del acusado; y, además, que la angustia emocional que sufriría el niño testigo en presencia del acusado, sería algo más que un mero nerviosismo, excitación o renuencia a testificar (Stefanuca, 2005).
Así, el derecho del acusado a confrontar los testigos de cargo podía satisfacerse en ausencia de una confrontación física en juicio, solo cuando la negación de tal confrontación resultara necesaria para promover una política pública importante. Empero, la confiabilidad del testimonio debía quedar asegurada de otra manera, que permitiera acreditar que el niño testigo era competente para testificar y declarar bajo juramento; que el acusado tuvo plena oportunidad para un contrainterrogatorio contemporáneo, mediante comunicación electrónica con el abogado defensor y con posibilidad de formular objeciones, como si el testigo estuviera testificando en la sala de audiencia; y que el juez, el jurado y el acusado, pudieran monitorear la conducta del testigo mientras declaraba por video (Smith, 2013).
En 2002, la Conferencia Judicial de los Estados Unidos presentó a la Corte una propuesta de reforma a la Regla 26 (B) de las Reglas Federales de Procedimiento Penal, que habría permitido el uso de testimonio remoto en juicios penales. Aunque la Corte usualmente ha servido como medio para hacer llegar las iniciativas de la Conferencia al Congreso de los EE.UU., esta vez se negó a proponer el cambio (US Courts, Judicial Conference, Advisory Committee on Criminal Rules, 2002, Appendix to Statement of Scalia, J., p. 1).
La mencionada regla establece que en cada juicio la declaración de los testigos debe tomarse en audiencia pública. La propuesta pretendía modificarla, para que el tribunal pudiera autorizar la presentación simultánea de videos bidireccionales de la declaración de un testigo que se encontrara en un lugar diferente al de realización de la audiencia pública, en tanto el testigo no estuviera disponible y siempre que la parte que lo solicitaba demostrara la existencia de circunstancias excepcionales que lo ameritaran, utilizando las salvaguardias adecuadas para la transmisión (US Courts, Judicial Conference, Advisory Committee on Criminal Rules, 2002, Appendix to Statement of Breyer, J., p. 7).
Un sistema bidireccional permitiría al acusado, al juez y al jurado ver al testigo y también permitiría al testigo ver al acusado y a las otras personas presentes en la sala de audiencias del tribunal. No obstante, en el mismo informe se dijo que la distinción entre el testimonio unidireccional y el testimonio bidireccional, no satisfacía los requisitos de la confrontación que buscaba obligar a los acusadores a hacer sus acusaciones en presencia del acusado, lo que no era equivalente a hacerlas en una habitación que contenía un televisor que emitía electrones que retrataran la imagen del acusado (US Courts, Judicial Conference, Advisory Committee on Criminal Rules, 2002, Appendix to Statement of Scalia, J., p. 2).
Es decir, se requiere una confrontación cara a cara porque es más probable que el testigo se tome en serio el testimonio en presencia del juez, del jurado y del imputado, porque, a su vez, el enfrentamiento le recordará el posible impacto que su testimonio puede tener en la vida del acusado. (Stefanuca, 2005). La cláusula hace que sea más difícil para un testigo salirse con la suya mintiendo cuando el jurado observa el comportamiento y evalúa la credibilidad del testigo que declara.
En “Crawford v. Washington” (SCUS, 2004), la Corte sostuvo que bajo la Cláusula de Confrontación de la Sexta Enmienda, declaraciones de testigos que no comparecen en el juicio no pueden ser admitidas, porque se consideran rumores que no pueden ser confrontados, ya que consisten en declaraciones extrajudiciales (las típicas declaraciones prestadas en los interrogatorios policiales), donde el declarante no está bajo juramento, ni en presencia del juez ni del jurado, ni sujeto a contra examen (Stefanuca, 2005).
Consideró que si un testigo hizo una declaración antes del juicio y el acusado no tuvo la oportunidad de examinar o confrontar a ese testigo, entonces la declaración no era admisible, al menos que estuviera disponible para el interrogatorio durante el juicio (Gourdet et al., 2020), salvo que, el proponente demuestre la necesidad de receptar la “prueba de oídas”, por existir un obstáculo insalvable que impide la comparecencia del testigo (Stefanuca, 2005), y, siempre que se utilice un procedimiento de deposición antes del juicio que otorgue al acusado la oportunidad previa de contra examinarlo como lo haría en la audiencia (Smith, 2013).
Podría decirse entonces que, de acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el uso de la telepresencia, para la recepción de testimonios en forma remota con tecnología de una vía (unidireccional), es admitida para casos que involucran abuso de menores (Stefanuca, 2005) y por razones de política pública, pero no puede ser generalizado a todas las infracciones penales ajenas a esas características (Diamond et al., 2010, P. 879, nota 58). Por su parte, cabría afirmar también, que resulta incierto si el uso de telepresencia, con tecnología de dos vías (bidireccional) para la recepción de testimonios en forma remota (NCSC, 2010), satisface la cláusula de confrontación entendida como derecho de confrontar cara a cara a los acusadores, y qué criterio o estándar se debería utilizar para determinar en cada caso si se respeta la garantía (Smith, 2013).
10.3. Posición de la corte IDH sobre videoconferencia
La Corte IDH en varios precedentes dijo, respecto del control de legalidad de la detención “que el simple conocimiento judicial de que una persona está detenida no satisface la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención, sino que es necesario que el detenido comparezca personalmente y rinda declaración ante un juez o autoridad competente” (Corte IDH, “Tibi vs. Ecuador”, 2004, párr. 118; reiterado en muchos otros). En el contexto de la telepresencia, resulta casi imposible para el tribunal controlar las condiciones en las que fue detenido y en las que se encuentra. El estado de salud física y psíquica del detenido, no puede ser evaluado a distancia, y aunque se advirtiera alguna anormalidad en el aspecto, es improbable que a través de la comparecencia virtual se pudiera determinar la legalidad de la detención.
Cuando el privado de la libertad está por delante de la cámara y el micrófono, el juez no puede determinar si por detrás del dispositivo alguien está amenazándolo, o si ha sido advertido, antes de la comunicación, sobre las consecuencias adversas que tendría para él que manifestara algún inconveniente para sus carceleros, porque una vez que acabe la transmisión quedará indefenso en sus manos. Previamente a la pandemia de la COVID-19, los testigos, peritos y víctimas, en los procesos sustanciados ante la Corte IDH, solo podían deponer en audiencia pública o mediante affidávit, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 del Estatuto y 6 y 14.1 del Reglamento de la Corte (Corte IDH, “Juan Humberto Sánchez vs. Honduras”, 2003, párr. 28).
Sin embargo, a partir de la expansión del coronavirus en la región, la Corte IDH resolvió suspender las audiencias públicas por razones sanitarias y receptar los testimonios affidávit (Corte IDH, Resoluciones, 2020, “Olivares Muñoz y otros vs. Venezuela”, Visto 2, Considerando 2). A poco andar, en un caso los representantes de la víctima solicitaron que rindiera su declaración por videoconferencia, con el fin de que fuera escuchada directamente por el tribunal “por ser un acto trascendental que la dignifica” (Corte IDH, Resoluciones, 2020, “Olivares Muñoz y otros vs. Venezuela”, Considerando 4).
El Estado manifestó su oposición aduciendo que el reglamento de la Corte IDH solo admitía recepción de declaraciones haciendo uso de medios electrónicos audiovisuales en audiencias físicamente realizadas en la sede del tribunal o en otro lugar definido por la Corte, por lo que no existía autorización reglamentaria para la realización de audiencias virtuales en casos contenciosos (Corte IDH, Resoluciones, 2020, “Olivares Muñoz y otros vs. Venezuela”, Considerando 5). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), apoyó la petición de la víctima invocando el carácter reparador de la declaración presencial, y que en caso de recibirse la declaración por videoconferencia, el Estado tendría la oportunidad de interrogar a la declarante, por lo que no resultaba afectado en modo alguno su derecho de defensa y el principio de contradicción en la recepción de pruebas, concluyendo que no advertía obstáculo para que la solicitud de los representantes pudiera ser considerada procedente (Corte IDH, Resoluciones, 2020, “Olivares Muñoz y otros vs. Venezuela”, Considerando 6).
La Corte IDH resolvió que en su reglamento no existe limitante normativa alguna que impida disponer la recepción de una declaración, sea esta testimonial, pericial o de presuntas víctimas, por videoconferencia, concluyendo en tal sentido, que lo esencial es que en el desarrollo de la diligencia respectiva se garantice el contradictorio, destacando que los representantes y la CIDH habían manifestado contar con las condiciones técnicas necesarias para intervenir en una videoconferencia (Corte IDH, Resoluciones, 2020, “Olivares Muñoz y otros vs. Venezuela”, Considerandos 11 y 12); criterio que se mantuvo en resoluciones posteriores.
11. IMPACTO EN EL DEBIDO PROCESO
Es evidente que la tecnología de telepresencia “tiene la capacidad de cambiar el sistema de justicia criminal para siempre” (Gourdet et al., 2020, p. 23). La cuestión principal radica entonces en saber si la presencia física del acusado condiciona la vigencia y eficacia de la garantía del debido proceso. La expresión, de origen anglosajón (Nowak, 1993, p. 236), tal como la conocemos proviene de la Constitución norteamericana (U.S. Constitution, Amendment V), aun cuando sus antecedentes son más antiguos (Magna Charta, Clause 39). Estas palabras tienen, como promesa central, la garantía de que todos los niveles del gobierno deben operar dentro de la ley ("legalidad") y proporcionar procedimientos justos (Strauss, 2020).
Todas las personas se encuentran protegidas por esta cláusula, de modo tal que no pueden ser privadas de sus derechos sin antes haberse tramitado un proceso en el que se reconozcan y hagan efectivas ciertas condiciones preestablecidas en su favor (“principio de legalidad procesal”). Las constituciones políticas de los Estados describen estas condiciones a través de sus cláusulas, habiendo llegado a universalizarse y quedar incorporadas como estándares con categoría de derechos humanos básicos, denominados garantías judiciales mínimas (Trechsel, 2006). Según el artículo 5.2 del PIDCP, “los Estados no pueden restringir los derechos humanos reconocidos en los pactos internacionales y los individuos pueden invocar la norma más favorable contenidos en estos” (Nowak, 1993, p. 101). Esta comprensión de las garantías individuales observables en un proceso justo, no puede ser limitada, en el sentido de que si en el futuro se determinare que además de las expresadas hubiere otras que hacen también a la vigencia del debido proceso, tendrían que ser incorporadas como garantías judiciales mínimas (CADH, artículo 31), de tal forma que el estándar del debido proceso abarca todas aquellas formas indispensables que tiendan a mejorar el trámite en favor del acusado.
Esto es evidente en América Latina, donde se desenvolvía el proceso penal sobre la base del sistema inquisitivo continental europeo, mientras que al mismo tiempo se acordaban los estándares internacionales sobre derechos humanos (Nowak, 1993, p. 249). Con el tiempo, las legislaciones evolucionaron hacia la sustitución de los sistemas de enjuiciamiento escritos por modelos más acusatorios, donde las garantías judiciales mínimas tienen mayor operatividad (Duce y Riego, 2007). Es decir, como marco conceptual, el debido proceso abarca todo aquello que sirva para mejor garantizar el desenvolvimiento de un proceso justo en favor del acusado. Desde este punto de vista, las audiencias virtuales, en la medida que no afecten la eficacia de las garantías judiciales mínimas ya existentes, podrían ser incorporadas y formar parte del debido proceso, pero en tanto representen una limitación a su vigencia y eficacia no podrían ser admitidas porque irían en detrimento y no en mejora de las condiciones observables en el trámite de un proceso justo.
CONCLUSIONES
La justicia por videoconferencia, ¿produce alguna diferencia en los resultados que se esperan de la justicia? Probablemente esta sea la pregunta sin respuesta. Es decir, si las audiencias presenciales actualmente no conforman por el modo en el que se desenvuelven, queda por ver si las audiencias por videoconferencia van a hacer alguna diferencia en lo que se espera que sea la justicia penal. Lo investigado hasta este estado arroja algunas conclusiones.
La primera conclusión tiene que ver con la relevancia de contar con la tecnología apropiada para realizar videoconferencias en los tribunales. Los criterios técnicos y logísticos a tener en cuenta para implementar esa tecnología, exigen garantizar la capacidad de mantener una conversación simultánea; de ver movimientos y expresiones faciales; garantizar la comunicación confidencial entre el acusado y su abogado antes, durante y después de la audiencia; garantizar a las víctimas su participación a distancia y poder ver el proceso a través de audio y video; tener capacidad para permitir la participación del público; prever un servicio simultáneo de interpretación para lenguaje hablado y de señas; y proveer un registro oficial del procedimiento que garantice su preservación auténtica y confidencial (Davis et al., 2015, p. 12). Al menos, hasta el desarrollo actual de la tecnología de telepresencia, esos estándares no se han alcanzado aún.
La segunda conclusión es que la mayoría de los abogados defensores se oponen a la justicia virtual. Manifiestan que produce afectación de la defensa material, porque “las declaraciones son menos creíbles” (Gibbs, 2017, p. 33). La manera en que los acusados explican los hechos o expresan su opinión a distancia, no es bien recibido por los jueces. Invocan el problema de la desconexión del acusado en relación a lo que sucede durante el trámite del juicio, no logran enfocarse y no consiguen conectarse mentalmente con la audiencia (Rossner y Tait, 2020).
Además, las transmisiones por videoconferencia tienen un tiempo limitado, lo que Gibbs denomina “justicia cronómetro” (2017, p. 11) porque están programadas sucesivamente, para que una audiencia virtual siga a otra. Inclusive, la entrevista virtual entre abogado y cliente tiene que desenvolverse en el tiempo breve que se le asigna y las dudas que surgen quedan sin respuesta, porque terminó la conexión. Lo que no sucede en el contacto personal, porque durante la audiencia de juicio o las audiencias preliminares en la sede del tribunal, abogado y cliente están en contacto permanente, evacuando las dudas en forma simultánea a medida que los sucesos se desencadenan en su presencia, creándose una simbiosis de trabajo que no es posible reeditar con la videoconferencia.
La tercera conclusión es que la justicia virtual torna más vulnerables a los acusados. Estos sufren aislamiento, porque mientras todos están en la sala de audiencia, el único que se encuentra solo y alejado es la persona acusada, que, además, esta privada de la libertad. El público, entre los cuales, por lo general, se encuentran sus familiares, no tienen ningún contacto con él, por lo que se siente abandonado a su suerte y esto influye directamente en la capacidad que tenga para defenderse. El no poder comunicarse en tiempo real, o no poder lograr que el abogado atienda sus inquietudes en el momento en que el juicio se está desarrollando, así como también, la desinformación del acusado respecto de lo que está sucediendo en el tribunal, o el desconocimiento de las razones por las cuales él no puede comunicarse, o la falta de instrucción para superar esta situación, solo le produce frustración.
Tampoco se le permite optar entre la audiencia virtual o la presencial. Directamente al acusado se le impone la videoconferencia, que al estar desinformado en que consiste, desconoce los perjuicios que podrían derivarse de esto y se le induce a hacerlo (Gibbs, 2017). La cuarta conclusión tiene que ver con el impacto que producen las audiencias virtuales en las decisiones judiciales. Los jueces sienten que pierden la capacidad de relación con los otros intervinientes en la audiencia y principalmente con el acusado, lo que deshumaniza la decisión (Davis, 2015).
Adoptar el veredicto mirándose a los ojos es muy diferente a decidir a través de una pantalla, algo semejante a lo que ocurría con el personaje de Chesterton (2018), que ocultaba su mirada detrás de lentes oscuros, porque esto producía desconcierto y temor en los demás, mientras que a él le hacía sentirse seguro.
La quinta conclusión tiene que ver con la falta de evidencia empírica sobre los resultados perjudiciales de las audiencias virtuales, lo que no permite todavía dimensionar qué tipo de impacto produce y cuáles son sus efectos en el proceso penal. Los estudios existentes “se basan principalmente en evidencia anecdótica” (Gibbs, 2017, p. 17), como la que se ha referido en este trabajo. Uno de los experimentos piloto realizados en Australia, demostró que todos los intervinientes en la audiencia deberían estar separados, ninguno en forma presencial en la sala de audiencia, conectarse todos virtualmente, rodeados de cámaras que los capten desde distintos ángulos y de pantallas en las que se proyecte la imagen individual de cada uno de los otros intervinientes, para que todos pudieran sentir la misma situación e involucrarse de la misma manera en el proceso (Rossner y Tait, 2020).
La sexta conclusión es que la videoconferencia produce deslegitimación. La desconfianza en el sistema de justicia criminal, que ya existe, se ve reforzada por la impresión negativa que causa en los desfavorecidos de la sociedad, principales clientes del sistema, la imposición de las audiencias virtuales, porque quién puede demostrar arraigo, u ofrecer fianza suficiente, evita el encierro y puede concurrir por sus propios medios a la audiencia presencial.
Finalmente, la videoconferencia socava la importancia de los jueces, porque la adopción de decisiones de manera virtual produce la sensación que es la máquina la que resuelve y que es innecesario el juez, lo que lleva a los magistrados a concluir que la telepresencia provoca una pérdida de autoridad, que también deslegitima al sistema de justicia criminal. “Uno podría preguntarse si la pompa y el ritual completo de las pelucas y las togas son esenciales para la autoridad de la corte, pero sería ingenuo ignorar el hecho de que una audiencia es una ocasión, no simplemente una transacción. Y parece muy probable que la calidad de la ocasión se vea mermada por las tecnologías de la realidad virtual.” (Gibbs, 2017, p. 1).
* Artículo de reflexión.
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