Revista Jurídica Piélagus

ISSN 1657 - 6799 | e-ISSN 2539 - 522X

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Control constitucional del Estado de excepción y los decretos expedidos en Colombia durante el año 2020 con ocurrencia del Covid-19 y la vulneración de derechos fundamentales ^*

Constitutional control of the State of emergency and decrees issued in Colombia during the year 2020 with the occurrence of Covid-19 and the violation of fundamental rights

Recibido: 10/09/2020 Aprobado: 15/12/2020

DOI : https://doi.org/10.25054/16576799.3209

RESUMEN

En este artículo de investigación se aborda el tema relacionado con la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y los Decretos Legislativos expedidos en Colombia en el año 2020, debido a la pandemia ocasionada por el Covid19. Frente a dicha situación, la Corte Constitucional ejerció control previo y automático de 115 Decretos Legislativos expedidos durante el Estado de Excepción y declaró numerosas inexequibilidades.

Como objetivo principal del artículo, se encuentra el análisis de las sentencias de la Corte Constitucional por medio de las cuales se revisan los 115 Decretos Legislativos, para determinar la existencia de vulneración de Derechos Fundamentales. Este artículo se desarrolló bajo un enfoque analítico-descriptivo, pues se detallan las características de los Estados de Emergencia; se menciona la forma en que la Corte ejerce control constitucional (formal y material); y se analiza de forma detallada toda la jurisprudencia de la Corte mediante la cual se ejerce control constitucional. Todo lo anterior se realiza, para finalmente llegar a la conclusión de que efectivamente algunos de los Decretos Legislativos vulneraron derechos fundamentales como el derecho a la cultura, a la identidad nacional, a la igualdad, al trabajo, entre otros.

PALABRAS CLAVE

Estado de Excepción; Decretos Legislativos; Control Constitucional; Pandemia; Covid19.

ABSTRACT

This research article addresses the issue related to the declaration of the State of Economic, Social and Ecological Emergency and the Legislative Decrees issued in Colombia in 2020, due to the pandemic caused by Covid-19. Faced with this situation, the Constitutional Court exercised prior and automatic control of 115 Legislative Decrees issued during the State of Emergency and declared numerous unenforceability.

The main objective of the article is the analysis of the Constitutional Court's judgements through which the 115 Legislative Decrees are reviewed, to determine the existence of violation of Fundamental Rights. This article was developed under an analyticaldescriptive approach, since the characteristics of the States of Emergency are detailed; the way in which the Court exercises constitutional control (formal and material) is mentioned; and all the jurisprudence of the Court through which constitutional control is exercised is analyzed in detail. All the above is done in order to finally reach the conclusion that some of the Legislative Decrees did indeed violate fundamental rights such as the right to culture, national identity, equality, and work, among others.

KEYWORDS

States of Emergency; Legislative Decrees; Constitutional Control; Pandemic; Covid-19.

INTRODUCCIÓN

Este artículo aborda la problemática con respecto a la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica desatada por el Covid-19 y con la expedición de los Decretos Legislativos en el año 2020 por parte del Gobierno colombiano.

Si bien es cierto, la Corte Constitucional posee una función importante como autoridad competente para determinar la exequibilidad o inexequibilidad de los Decretos Legislativos, expedidos durante el Estado de Excepción presentado en el 2020, y con este artículo se pretende evidenciar que existe un adecuado Control Constitucional por parte de la Corte, pues sin dicho control existiría una violación numerosa y sistemática de derechos fundamentales como pudo suceder en el pasado.

Por tanto, respecto a la problemática mencionada es necesario iniciar con apreciación de los antecedentes históricos con respecto al control constitucional efectuado a las declaratorias y a los Decretos expedidos durante los Estados de Excepción del pasado (antes llamados Estado de Sitio), haciendo un recorrido desde la Constitución de 1886 hasta la Constitución de 1991.

Posteriormente, se realizó una conceptualización de los Estados de Excepción desde una óptica jurisprudencial y doctrinal, teniendo en cuenta las características esenciales y la forma en que se encuentran consagrados en la Carta Política de 1991, con el fin de tener un panorama más claro sobre el tema.

Seguidamente, se realizó un análisis de cada una de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional debido al control previo y automático realizado a los Decretos Legislativos expedidos durante el Estado de Emergencia, con el fin de determinar qué Decretos vulneraron derechos fundamentales, qué derechos fueron violentados, cuáles son las razones en las que se fundamenta la Corte para declarar las inexequibilidades y de acuerdo a los resultados obtenidos, llegar a conclusiones claras y precisas.

En ese orden de ideas, este artículo sirve de base para establecer cómo ha sido el control constitucional ejercido por la Corte, y determinar si el Gobierno Colombiano al expedir los Decretos durante la pandemia, ha violentado de forma desproporcionada derechos fundamentales o si en realidad, la vulneración de derechos fundamentales no ha sido desmedida ni exagerada, como ha sucedido en el pasado durante otros Estados de Excepción.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA

1.1. Bajo la Constitución de 1886

En Colombia, de acuerdo a la Constitución de 1886 en su artículo 121 se hacía referencia a los Estados de Sitio (ahora Estados de Excepción), que durante ese tiempo solo obedecían a los estados de guerra exterior y conmoción interior. Con dicho artículo, el Presidente se ve investido de facultades extraordinarias por medio de las cuales puede proferir decretos legislativos de manera provisional en defensa de los derechos de la Nación, mientras cesa el estado de perturbación. (C.P., 1886, artículo 121)

En estos casos, los actos del presidente en ejercicio de estos poderes no tenían un control jurídico, no existía la jurisdicción contenciosa administrativa y mucho menos una revisión por parte de la Corte Suprema de Justicia para declarar una inexequibilidad, lo que trajo como consecuencia que el Estado de Sitio fuera utilizado de forma indiscriminada durante largo tiempo.

El primer uso excesivo se produjo con la denominada ley de los caballos de 1887, por medio de la cual suspendieron derechos civiles ocasionando la Guerra de los Mil Días (Cifuentes, 2002).

Pero, el abuso de ese mecanismo excepcional no cesó, pues la situación con el tiempo fue empeorando debido al uso casi continuo de dicha medida, que en muchas ocasiones fue totalmente excesiva.

El uso recurrente de dicho mecanismo excepcional impide la configuración de un Estado de derecho pleno en Colombia; no obstante, dicho uso constante tampoco debe ser entendido como la instauración de un régimen militar, pues la excepción no ha impedido el funcionamiento “normal” de las instituciones de control del Estado y demás entes. Sin embrago, lo anterior no es óbice para dejar de preocuparnos por el tema relacionado con las restricciones y suspensiones de derechos y libertades con ocasión de éste mecanismo. (Villegas & Uprimny, 2015)

Debido a esa falta de control, con la reforma de 1910 la Asamblea Nacional Constituyente se expide el Acto Legislativo N° 3 de 1910 y en el artículo 41 se establece un control jurisdiccional de las leyes y la excepción de inconstitucionalidad, según el cual la Corte Suprema de Justicia tendría facultades para decidir de forma definitiva sobre la exequibilidad de los Actos legislativos y sobre todas las leyes o decretos acusados como inconstitucionales, lo cual dio una luz para garantizar una protección de los derechos constitucionales.

Seguidamente, en el año 1960 con el Acto Legislativo Nº 1 se determinó la existencia del control político por parte del congreso y el control jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Justicia, siempre y cuando exista solicitud del legislativo y sin perjuicio de la acción de inexequibilidad de los ciudadanos. Después, con la reforma del año 1968 se dispuso que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia debe ejercer un control automático de constitucionalidad sobre los decretos que el gobierno expide con base en las facultades de la Constitución de 1886, limitando los poderes del Presidente durante la declaración y desarrollo de un Estado de Sitio. Sin embargo, la Corte Suprema declaró la constitucionalidad de casi todos los Estados de Sitio, así no tuvieran nada que ver con la crisis o si restringían gravemente libertades públicas y de debido proceso. (Correa, 2015)

Debido a esto, la Corte Suprema de Justicia mantuvo una línea jurisprudencial que afirmaba la incompetencia que tenía para conocer o pronunciarse de fondo sobre el acto de la declaratoria del Estado de Sitio, pues se trataba de un acto de poder que no tenía ningún control jurisdiccional, pues por mucho tenía solo un control formal. Con esta postura no estaba de acuerdo toda la Corte, pues a partir del año 1974 el magistrado Sarmiento Buitrago mediante su salvamento de voto determinó que el control judicial del decreto por el cual se declara un estado de excepción debería ser material y formal al mismo tiempo. (Gil, 2011)

Asimismo, la Asamblea Nacional Constituyente convocada en virtud del Decreto de Estado de Sitio No. 1926 de agosto 24 de 1990, se pronuncia sobre el Estado de Sitio como un mecanismo mal utilizado por el Ejecutivo que se caracterizaba por lo siguiente: abarcaba por igual a la guerra exterior y la conmoción interna, lo cual comprende fenómenos internacionales y sociales de diversa índole; otorgaba al Presidente de inmediato numerosas facultades excepcionales que permite la Constitución, lo cual supone un poder exorbitante; no fue un mecanismo eficaz para solucionar las situaciones de conmoción interna presentadas en el país, a pesar de haberse utilizado en numerosas ocasiones; vulneraba el Estado de Derecho al permitir la expedición y suspensión de las leyes sin ningún tipo de limitación, pues basta solo una presunta conexidad entre las causas que llevaron a su creación y las leyes expedidas o suspendidas; se generaba la existencia de un Estado de Sitio permanente, donde el Ejecutivo tiene el poder y puede conservar vigentes las leyes que expide, aun cuando las causales que generaron la alteración de la normalidad ya no existan o se hayan modificado; la Corte Suprema ejercía un control constitucional limitado a lo relacionado con decisiones de alto contenido político, por lo tanto su concepto ha sido objeto de interpretaciones muy variables; en resumen, el Estado de Sitio estaba desgastado como medida eficaz para recuperar la normalidad. (Cifuentes, 2002)

1.2. Bajo la Constitución de 1991

Con la promulgación de la Constitución Nacional el día 7 de julio de 1991, el llamado Estado de Sitio cambió su denominación a estados de excepción, se determinó una clasificación específica, una regulación amplia tanto de fondo como de forma y los desarrolló minuciosamente desde el artículo 212 hasta el 215.

Estas disposiciones constitucionales fueron estipuladas en la Ley 137 de 1994 o Ley Estatutaria de los estados de excepción, por medio de la cual se regularon los estados de excepción y un aspecto importante fue la declaración de la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, derechos intangibles y mecanismos de control a la limitación de derechos y garantías. De esta forma, se establecen tres sistemas de control que recae sobre los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción que son: el control de carácter jurídico efectuado por la Corte Constitucional, el control político a cargo del Congreso y el control de legalidad ejecutado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (Tobón y Mendieta, 2017)

Con la Constitución de 1991 y con la creación de la Corte Constitucional evidentemente se generó un gran cambio, pues los estados de excepción se encuentran regulados y controlados por la misma Constitución, a fin de evitar la vulneración y restricción de derechos fundamentales de forma abusiva y desproporcionada, como anteriormente sucedía con la Constitución de 1886.

En este sentido, puede decirse que el Presidente se encuentra sujeto a la Constitución, pues la misma Carta Política ha dispuesto el control ejercido por la Corte Constitucional en razón a la posible desviación constitucional por parte del Ejecutivo durante los estados de excepción, puesto que en el desarrollo de éstos puede ocurrir que al defender el Estado se adopte cualquier clase medida considerada necesaria para protegerlo, sin tener en cuenta que eso puede ocasionar una ruptura de la legalidad y con ello el menoscabo de garantías constitucionales. (Cifuentes, 2002)

Con respecto al Derecho Internacional, la Constitución en su artículo 93 contempla la prohibición de limitar los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados por Colombia. (Const, 1991. Art 93)

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de Costa Rica incorporada por Colombia, en el artículo 27 determina que los Estados podrán suspender garantías en los estados de excepción siempre y cuando el tiempo sea limitado, la medida sea proporcionada con la situación presentada y que no existan incompatibilidad con el Derecho Internacional.

Es así, como la Corte Constitucional a partir del año 1991 se convierte en el órgano autónomo, independiente y máximo ente encargado de interpretar la regulación constitucional de los estados de excepción, velando por el cumplimiento de los valores, principios, libertades, derechos y deberes contenidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales.

2. ANÁLISIS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN DESDE UNA ÓPTICA JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL

2.1. Estado de Guerra Exterior

Teniendo en cuenta el artículo 212 de la Constitución Política, el Estado de Guerra Exterior hace referencia al momento en que Colombia es agredida de manera externa por parte de un Estado extranjero o viceversa. De esta manera, el Presidente deberá declarar el Estado de Excepción siempre y cuando exista la aprobación de todos los ministros y la autorización del Senado; sin embargo, cuando sea necesario repeler una agresión externa el Presidente podrá declarar el Estado de excepción sin previa autorización del Senado. (Const, 1991. Art 212)

Cabe aclarar que por ningún motivo se podrá declarar el Estado de Guerra Exterior para afrontar causas internas de grave perturbación, pues sería un Estado de Conmoción interior. Con dicha declaración, lo que se busca es la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio y el orden legal del país. (Tobón & Mendieta González, 2017)

Es así, que en virtud de la declaración del Estado de Guerra Exterior, el Gobierno deberá ejercer las facultades que sean necesarias para oponerse a la agresión, defender la soberanía del país, atender los requerimientos de la guerra y hacer todo lo posible por restablecer la normalidad. Esto quiere decir, que la escogencia de las medidas dirigidas a restablecer el orden público es una función que corresponde al Presidente el cual debe gozar de una discrecionalidad adecuada. (CConst, C-179/1992, M.P. C. Gaviria)

De esta forma, el Presidente podrá adoptar medidas que considere necesarias por medio de la expedición de Decretos Legislativos de forma motivada, los cuales suspenden las normas que no son compatibles; sin embargo, eso quiere decir que no las deroga, pues dichas normas solo pierden vigencia hasta cuando se restablezca el orden público. (Guzmán, 2020)

Aunado a lo anterior, el Gobierno deberá presentar informes periódicos al Congreso sobre los decretos que se expidan, los cuales deben estar fundamentados, indicando el desarrollo de los hechos y la aplicación de las medidas dictadas. Además, la Corte Constitucional menciona que dichos informes servirán también para ilustrar la eficacia o ineficacia tanto de las medidas como de la conexidad de las mismas, teniendo en cuenta las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción. (CConst, C-179/1992, M.P. C. Gaviria)

2.2. Estado de Conmoción Interior

De acuerdo a lo contenido en el artículo 213 de la Carta Política, dicho estado se origina debido a una grave perturbación del orden público, el cual transgrede de forma tajante la estabilidad de las instituciones, la seguridad del Estado y la convivencia entre los ciudadanos. (Const, 1991. Art 213)

Frente a dicha situación, el Presidente podrá declarar el Estado de Conmoción Interior si se cuenta con la firma de todos los ministros, con la condición de que debe durar un periodo de noventa días, tiempo que se puede extender por otros dos periodos iguales, con concepto previo del Senado. Asimismo, el Senado de acuerdo a sus facultades legales y constitucionales, durante los tres días siguientes a la declaratoria del Estado de Conmoción interior tendrá que reunirse y el Presidente deberá entregar un informe con las motivaciones en que se fundó para realizar la declaración.

De acuerdo lo anterior, la Corte Constitucional determinó unos presupuestos que son necesarios para que el Gobierno pueda declarar dicho estado que son: uno fáctico, según el cual los hechos que dan lugar a la declaratoria se encuentran ajustados y relacionados a una perturbación del orden público; uno valorativo, mediante el cual se pretende valorar la intensidad de la perturbación y sus consecuencias, pues debe ser grave y atentar de manera inminente contra los tres ámbitos de protección del Estado de Excepción; y un juicio sobre la suficiencia de las medidas ordinarias, por medio del cual esa grave perturbación no pueda ser manejada con el uso de las medidas ordinarias de las autoridades de policía, pues se trata de un último recurso para defender a la población y a la organización institucional. (C-802 de 2002, M.P. J. Córdoba)

Lo anterior demuestra la correlación de dichos presupuestos y la importancia de cada uno de ellos a la hora de declarar un Estado de Conmoción interior.

Después de haber sido declarado un Estado de Conmoción interior, el Presidente podrá hacer uso de las facultades extraordinarias conferidas por la propia Constitución; por tanto, tendrá la facultad de expedir decretos legislativos, los cuales deben estar relacionados con los hechos que generaron esa grave perturbación y esta fundamentados en los principios de necesidad y especificidad, además de otros principios que deben regir en todos los estados de excepción como los de: proporcionalidad, intangibilidad de derechos, motivación de incompatibilidad, no discriminación, entre otros. (C-802 de 2002, M.P. J. Córdoba)

De igual forma, en el Estado de Conmoción interior, el Gobierno podrá medidas como: someter a permiso previo o no permitir reuniones y/o manifestaciones públicas, ordenar la captura preventiva de personas, limitar o racionar el consumo de servicios o artículos de primera necesidad, imponer contribuciones fiscales o parafiscales que no se encuentren fijados en el presupuesto de rentas, modificar el presupuesto, tipificar penalmente algunas conductas, aumentar y reducir penas y modificar el procedimiento penal, entre otras medidas. (Tobón & Mendieta González, 2017)

Finalmente, cabe mencionar que por medio de la Ley 137 de 1994 se determinaron ciertas prohibiciones durante un estado de Conmoción interior, según las cuales: no se podrán suspender derechos humanos ni libertades fundamentales, los civiles no podrán ser juzgados o investigados por tribunales penales y los ingresos o recursos ordinarios de las entidades territoriales no podrán verse afectados. (Guzmán, 2020)

2.3. Estado de Emergencia Social y Ecológica o de grave calamidad pública

Se encuentra establecido en el artículo 215 de la Constitución Política, por medio del cual se establece que dicho Estado de Excepción se declara cuando ocurran hechos distintos a los presentados en la Guerra Exterior o en la Conmoción Interior, y que además alteren o amenacen perturbar de forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país o que ocasionen una grave calamidad pública. (Const, 1991. Art 215)

Según la Corte, la Constitución de 1991 estableció la diferencia entre el estado de guerra, el estado de conmoción interior y el estado de emergencia para distinguir entre las perturbaciones del orden político, económico, social y ecológico, para que de esa manera se puedan controlar las declaratorias de estados de excepción y así evitar los abusos. En este sentido, desde la reforma constitucional de 1968, el Constituyente ha separado las nociones de orden público político y orden público económico; además, con la Constitución de 1991 se agregaron los elementos de orden social y ecológico, con la intención de organizar y controlar de manera más adecuada el ejercicio de los poderes de excepción. Por tanto, es necesario que los presupuestos fácticos para la declaratoria del Estado de Emergencia deben ser distintos a los de los otros estados de excepción. (C-156 de 2011, M.P. M. González)

De esta forma, la Corte ha determinado que en los casos en los que sea complicado establecer la naturaleza de los hechos que provocan la declaración del estado de excepción y realizar el test de exclusión teniendo en cuenta unos criterios de diferenciación y subsidiaridad.

Aunado a lo anterior, la Corte establece que la declaratoria del estado de emergencia tiene como finalidad establecer que existe un estado de crisis con respecto a las modalidades mencionadas y que además se contengan las posibles consecuencias hasta que se regrese a una situación de normalidad. (C-254 de 2009, M.P. N. Pinilla)

Si bien es cierto, por mandato constitucional la declaratoria del estado de emergencia puede ser hasta por períodos de treinta días, que sumados no pueden superar los noventa días calendario en el año. Además, es importante mencionar que ésta figura no tiene previstas las prórrogas, lo que quiere decir que siempre será necesario realizar una nueva declaratoria, la cual no se puede justificar solamente en que la crisis presentada no ha podido superarse y por ende se deben adoptar medidas excepcionales, pues dicha declaratoria debe contener todos los presupuestos requeridos en el artículo 215 de la Carta Política. (Gil, 2011)

Adicionalmente, la Corte establece que la declaratoria de una emergencia debe cumplir con unos presupuestos formales y materiales. Los presupuestos formales se refieren a que el decreto: debe estar motivado, debe contener la firma del Presidente y todos sus ministros, que se fije el término límite establecido por la Constitución, que se determine el ámbito territorial, que se establezca si se informó a los organismos internacionales al día siguiente de la declaratoria y por último si el Congreso estaba reunido o si fue convocado en caso de que este no haya estado reunido dentro de los diez días siguientes al vencimiento del estado de emergencia. (CConst, C-004/1992, M.P. E. Cifuentes) Y con respecto a los presupuestos materiales se encuentran: el fáctico, el valorativo y el de necesidad o de insuficiencia de las medidas ordinarias para enfrentar la crisis, como bien se explicaron en el Estado de Conmoción Interior y son aplicables a todos los estados de excepción. (C-216 de 2011, M.P. J. C. Henao)

También cabe mencionar, que el Gobierno durante una emergencia podrá expedir decretos legislativos con fuerza de ley, los cuales deben en primer lugar deben estar referidos a componentes que tienen una relación directa y concreta con la situación generadora de la emergencia, y en segundo lugar deben estar encaminados a atenuar los efectos ocasionados por la crisis presentada. Sin embargo, como bien lo menciona la Corte en su Sentencia C-135 de 2009, se encuentra permitido cierto margen de maniobra para que el Ejecutivo determine cuáles son las atribuciones de las cuales hará uso; pero se evidencia cierta en restricción en el sentido de que se busca impedir un uso excesivo de las atribuciones excepcionales y al mismo tiempo se prohíbe el empleo de atribuciones que no sean necesarias para conjurar la crisis. (Tobón & Mendieta González, 2017)

Asimismo, es importante resaltar que durante el año siguiente a la declaratoria el Gobierno podrá derogar, modificar o adicionar los Decretos de emergencia, incluso en las materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. Además, el Gobierno deberá enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los Decretos legislativos que expedidos para que sean analizados constitucionalmente. De esta manera, se evidencia que el Gobierno posee amplias facultades durante la declaratoria de cualquiera de los estados de excepción, y teniendo en cuenta las fallas ocurridas a los largo de la historia en los estados de sitio, se hace necesario establecer un control sobre los decretos legislativos expedidos en esos casos, teniendo en cuenta al encontramos inmersos en un Estado Social de Derecho, deben prevalecer los Derechos Fundamentales de los ciudadanos y no deberán ser suprimidos o amenazados sin justificación alguna. (Guzmán, 2020)

3. SISTEMA DE CONTROL DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

3.1. Control Político

En el ordenamiento jurídico colombiano los estados de excepción están precedidos de una decisión política en su declaración y por tanto están sometidos a un control político. De esta manera, la Constitución de 1991 según lo contenido entre los artículos 212 al 215, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, puede declarar los estados de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, ecológica y social.

Dicha potestad otorgada al Presidente y sus Ministros para declarar los estados de excepción, es una potestad política, dado que es el Gobierno el que deberá realizar un examen de las situaciones de crisis presentadas en un momento dado y determinar pueden ser solucionadas por medio de facultades ordinarias o si se requiere el régimen de excepción. Claramente la discrecionalidad del Presidente se encuentra limitada, pues según la Corte Constitucional, debe tomar la decisión de declarar un estado de excepción teniendo en cuenta los hechos que la justifican. (Ortegón, 2010)

3.2. Control de legalidad

Dicho control es ejercido por la jurisdicción contenciosa administrativa, el cual se realiza sobre los actos administrativos de carácter general proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. El control efectuado es automático, en el sentido de que una vez que se expide la norma, ésta debe ser enviada a la jurisdicción para comprobar su legalidad; además, debe ser integral en el entendido de que se hace un análisis sobre los posibles vicios de forma y de contenido de la norma. (Játiva, 2020)

3.3. Control Constitucional

De acuerdo los artículos 214 numeral 6 y 215 en el parágrafo de la Constitución Política existe un control automático, según el cual el gobierno deberá enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que se dicten en uso de las facultades excepcionales del presidente en los estados de excepción, para que decida sobre su constitucionalidad. Dicho control constitucional se realiza tanto de los decretos que declaran un estado de excepción como de los decretos dictados en desarrollo de los estados de excepción, el cual debe ser un control integral en el entendido de tener en cuenta la parte formal y material, pues de esta manera se asegura la integridad y la primacía de la Constitución. (Cifuentes, 2002)

3.3.1. Control del acto de la declaratoria de un estado de excepción

Como se mencionaba con anterioridad, el control judicial se determina de acuerdo a dos aspectos: el formal y el material.

La supremacía formal: Hace referencia a las formalidades o procedimientos. Se fundamenta en que sus normas han sido consagradas mediante procedimientos especiales, diferentes a los de las leyes ordinarias otro tanto sucede con los procedimientos de los actos reformatorios de la constitución.

La supremacía material: Hace referencia a su contenido. La fuerza que se atribuye a las normas constitucionales emana: a) Del imperio del constituyente primario, b) De que la norma constitucional crea las competencias y como tal los gobernantes se supeditan a ellas; si un acto violatorio de una norma legal se considera sin valor jurídico, con mayor razón lo será si viola un precepto constitucional. (Rey, 2008)

Respecto al presupuesto formal, existen varios requisitos que deben cumplirse que son:

• La expedición de un decreto que debe ser suscrito por el presidente de la República y los ministros.

• El decreto debe ser motivado.

• Debe indicarse el ámbito territorial y el ámbito temporal de la declaratoria.

Seguidamente, haciendo referencia al aspecto material, deben tenerse en cuenta ciertos juicios:

• Sobre la existencia de los hechos.

• Relacionado a la ponderación para establecer si ha existido o no una valoración arbitraria o un error manifiesto del juicio fáctico por parte del presidente de la República.

• Respecto a la suficiencia de las medidas ordinarias, para determinar si el presidente actuó de forma arbitraria o errónea al realizar la apreciación realizada sobre la insuficiencia de las medidas. (Gil, 2011)

De esta manera, con el control automático y oficioso por parte del juez constitucional, lo que se busca es que por ningún motivo existan actos arbitrarios, discrecionales, sin ningún tipo de control y mucho menos cuando se presenten estados de excepción, pues un acto con dichas características pueden vulnerar desmesuradamente derechos y libertades constitucionales como sucedió años atrás.

3.3.2. Control sobre las medidas dictadas en un estado de excepción

El control es ejercido durante el contexto en el cual se presenta el estado de excepción y puede comprender varias etapas o juicios, los cuales pueden derivarse ya sea de la Constitución o de la Ley 137 de 1994.

De esta forma, se deberán efectuar juicios de:

• Conexidad material: para establecer si las medidas acogidas se relacionan con los hechos o los motivos que dan lugar a la declaratoria.

• Ausencia de arbitrariedad: por medio del cual se determina si las medidas adoptadas desconocen prohibiciones constitucionales.

• Intangibilidad: es decir que existen derechos que por ningún motivo no pueden ser suspendidos.

• Transitoriedad: según el cual se determina si la medida es de carácter transitorio y que debe regir y producir efectos durante el estado de excepción

• Finalidad: para establecer si las medidas se encuentran enfocadas a atenuar la perturbación ocasionada y evitar que se extiendan sus efectos perjudiciales.

• Necesidad: para establecer si las razones por las cuales las medidas fueron tomadas fueron necesarias para lograr los fines buscados.

• Motivación de incompatibilidad: pues en el caso de que se suspendan leyes con decretos legislativos se debe sustentar el motivo por el cual dichas leyes con incompatibles con el estado de excepción.

• Proporcionalidad: para saber si las medidas son proporcionales con la gravedad de los hechos surgidos y si la suspensión de derechos y libertades se encuentra justificada.

• No discriminación: según la cual no debe haber ninguna especie de discriminación en las medidas expedidas. (Gil, 2011)

Asimismo, existen otros principios que deben estar presentes en los estados de excepción que son:

• Principio de legalidad, el cual determina que debe imperar la ley y debe existir un control legal de las medidas de excepción durante estas situaciones. El principio según el cual la declaración de los estados de excepción debe realizarse de buena fe.

• Principio “odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda”,según el cual las normas que restringen los derechos humanos se deben interpretar de forma restrictiva y las que los reconoce se deben interpretar de forma amplia y favorable; es decir, las cosas odiosas deben ser restringidas y las cosas favorables deben ser ampliadas.

El principio por medio del cual se deben garantizar los recursos necesarios ante tribunales competentes e imparciales, a favor de las personas que hayan sido afectadas por las medidas excepcionales. El principio que determina la prohibición de utilizar un derecho para eliminar o restringir de forma indebida otro derecho.

• El principio de reserva de ley, según el cual las restricciones de los derechos humanos deben encontrarse estar establecidas por la ley. El principio que determina que toda limitación, suspensión o restricción de derechos humanos debe estar acorde con la democracia y con el respeto a la dignidad humana.

• El principio de la cláusula más favorable según el cual debe aplicarse siempre la norma que más favorezca. (Meléndez, 1997)

• Principio de adecuación a los hechos provocadores de la crisis, según el cual ejecutivo no debe aprovecharse de las facultades excepcionales para regir asuntos que no tienen nada que ver con la crisis.

•Principio de regularidad institucional, que busca mantener el principio de separación de poderes y con ello no perturbar las garantías institucionales que brindan las entidades territoriales.

• Principio de temporalidad de las medidas, el cual significa que las medidas adoptadas en el estado de excepción no deben ser permanentes.

• Principio de responsabilidad por el abuso, el cual garantiza que sigan rigiendo la normatividad con respecto a la responsabilidad civil, disciplinaria, penal, fiscal, política y administrativa. (Moncada, 1995)

Lo anterior, deja en evidencia que el avance con respecto a los estados de excepción ha sido grande, pues se puede observar la prevalencia de la Constitución, la Ley y los tratados internacionales, a fin de no restringir ni violentar libertades y derechos que se encuentra protegidos a nivel nacional e internacional.

4. ANÁLISIS DE LOS DECRETOS EXPEDIDOS POR EL EJECUTIVO EN VIRTUD DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 Y REVISADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

Durante la pandemia ocasionada por el covid-19 en el año 2020, la Corte Constitucional aceptó la revisión de 115 Decretos expedidos, de los cuales 57 fueron declarados exequibles (50%), 51 se declararon exequibles de manera condicionada (44%) y 7 inexequibles (6%), como se muestra en el gráfico.

Fuente:

Asimismo, de los 884 artículos revisados por la Corte Constitucional en los Decretos, se pudo determinar que 706 se fueron declarados exequibles (80%), 80 fueron declarados exequibles de manera condicionada (9%) y 98 inexequibles (11%) como se muestra en la gráfica.

Fuente:

Teniendo en cuenta los resultados de los decretos y artículos declarados inexequibles, se establecerán las razones por las cuales la Corte Constitucional determina la existencia de vulneración de derechos fundamentales como se muestra a continuación:

• Decreto 487 de 2020. Por el cual se dictan medidas especiales relacionadas con el sector Justicia y del Derecho en materia de extradición, con ocasión del ‘Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica’ declarada en todo el territorio nacional, derivada de la Pandemia COVID-19.

Con la sentencia C-201 de 2020, la Corte declara inexequible el Decreto Legislativo 487 del 27 de marzo de 2020, porque suspende normas procesales de contenido sustancial previstas en la ley para garantizar a las personas solicitadas en extradición sus derechos al debido proceso y a la libertad.

Es clara la importancia de los compromisos internacionales que tiene Colombia en materia de cooperación judicial, lucha contra el crimen, protección a la salud de los funcionarios públicos y medidas para defender estos intereses; sin embargo, no se pueden desconocer, desproteger y vulnerar los derechos fundamentales de las personas que se encuentran dentro de un trámite de extradición, pues en materia penal, dicha limitación traería como consecuencia un costo elevado con respecto a la eficacia de los mecanismos de defensa y de las causales legales que se encuentran establecidas para el restablecimiento de la libertad.

De esta manera la Corte concluye que el decreto en mención no cumple con los juicios de juicios de no contradicción específica, proporcionalidad y ausencia de arbitrariedad.

• Decreto 491 de 2020. Medidas para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral.

Mediante sentencia C-242 de 2020, la Corte declara la inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 6 del decreto, según el cual determina que, durante la vigencia de la emergencia sanitaria, las autoridades por medio acto administrativo podrán suspender los términos establecidos para adelantar los trámites de pago de sentencias judiciales, bajo las mismas condiciones contempladas para las demás actuaciones en sede administrativa.

Teniendo en cuenta que la sentencia ejecutoriada constituye un título ejecutivo como consecuencia de un proceso judicial que terminó con el reconocimiento de un derecho, así como que el trámite para su pago se orienta exclusivamente a que la entidad verifique la documentación y establezca de forma sensata las condiciones de modo y tiempo para cumplir con la orden judicial, la Corte considera que estas actuaciones difieren de otros procedimientos administrativos en los cuales la autoridad puede requerir de una actividad probatoria para emitir un pronunciamiento de fondo.

Por tal motivo, la Corte considera que la suspensión del pago de sentencias constituye una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva teniendo en cuenta que: no es claro de qué forma se orienta a conjurar la causa del estado de emergencia causado por el Covid-19 o sus efectos en la administración pública; no estuvo motivada por parte del Gobierno Nacional la razón por la cual se hace necesario adoptar esta medida a pesar de las consecuencias para las personas afectadas; y resulta desproporcionada la medida al imponer una carga adicional y desmesurada a quien ya tuvo que sometió a un proceso judicial para defender sus intereses, lo cual no garantiza la continuidad de la actividad estatal a través del uso de las tecnologías.

De esta manera, la Corte determina que dicho parágrafo afecta de forma desproporcionada, pues no existe cumple con el juicio de motivación suficiente.

• Decreto 516 de 2020. Por el cual se adoptan medidas para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Por medio de la sentencia C-184 de 2020, la Corte declara inexequible el artículo 1 del decreto, pues a pesar de que el Gobierno Nacional reconoce que el sector televisivo no puede llevar a cabo sus actividades de forma normal debido a las medidas de aislamiento establecidas en Colombia, por medio del mencionado decreto escoge un instrumento muy contundente para el sector cultural de la televisión, pues pretende eliminar el límite de emisión de productos extranjeros.

La Corte considera, que el Gobierno no evalúa otras opciones por que permitan enfrentar de mejor manera la reducción de ingresos de este sector lo cual es desproporcionado. Para la Corte es indudable la restricción al derecho a la cultura y a la identidad nacional, pues se introduce una autorización clara para emitir programación diferente a la nacional.

A su vez la importancia es significativamente inferior, si se considera que la evidencia disponible revela la existencia de medidas alternativas menos restrictivas e igualmente eficaces para alcanzar el citado fin, pues la reducción de la cuota de pantalla es una condición requerida para proteger el servicio público esencial de televisión, ya que la legislación que contempla la cuota de pantalla nacional no exige la creación de productos por cumplir con éste propósito.

De esta manera, concluye la Corte que el decreto no cumple con los juicios de necesidad fáctica, conexidad externa, finalidad y motivación suficiente.

• Decreto 558 de 2020. Por el cual se implementan medidas para disminuir temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Con la sentencia C-258 de 2020, la Corte declara inexequible el decreto por medio del cual se adoptó la medida de autorizar realizar pagos parciales de los aportes al Sistema General de Pensiones correspondientes a los períodos de abril y mayo del presente año a los empleadores del sector público y privado y a los trabajadores independientes.

Sobre dicha medida, la Corte considera que desmejora los derechos sociales de los trabajadores que desean tener una pensión superior a un salario mínimo, además que dispone de recursos destinados a la financiación de las pensiones para fines distintos a ellas, y no asegura la sostenibilidad financiera del sistema en relación con el reconocimiento de las semanas correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020, con el fin de completar las semanas que le permitan al afiliado acceder a una pensión mínima o pensión de vejez.

La medida mencionada implica que los aportes parciales que se realicen en los meses de abril y mayo no se reflejarán en el historia laboral de los empleados, ni se tendrán en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación para efectos de determinar el valor de la pensión, debido a que el valor cotizado sólo se destina a financiar el valor de la comisión para administrar el Sistema y que los riesgos de invalidez y sobrevivencia sean cubiertos.

Teniendo en cuenta que la norma no determinar unos mecanismos para reponer los valores dejados de aportar ni las semanas dejadas de cotizar como debido al pago parcial, los trabajadores verán afectado su derecho a que durante la vigencia de la relación laboral los empleadores realicen cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, obligación que sólo finaliza cuando el afiliado cumple con las condiciones para acceder a la pensión mínima de vejez, cuando el afiliado se pensione por invalidez o de forma anticipada.

Por lo anterior, se afecta el derecho de los trabajadores al reconocimiento y pago de las prestaciones, en este caso a la pensión de vejez y por ende a la vulneración del derecho a la seguridad social de los empleados, pues no cumple con el juicio de no contradicción específica.

• Decreto 567 de 2020. Por el cual se adoptan medidas para proteger los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes y se asignan a los procuradores judiciales de familia funciones para adelantar los procesos de adopción, como autoridades jurisdiccionales transitorias, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Mediante la sentencia C-193 de 2020, la Corte declara inexequible el decreto porque suspende o vulnera el núcleo esencial de los derechos a la igualdad y al debido proceso de los niños, niñas y adolescentes, pues la forma en la que se asignaron las competencias jurisdiccionales a los procuradores judiciales no tiene una justificación suficiente.

El único criterio de distinción es el momento en el que se admite la demanda, lo cual no es un hecho relevante. Por tanto, el determinar unos jueces distintos, que no son semejantes, con base en un criterio irrelevante no es aceptable.

De esta manera, la Corte considera que las medidas adoptadas van en contra de la Constitución pues se desconocen principios definitorios del Estado Social de Derecho, se alteran las funciones constitucionales de la Procuraduría, y se violan las cláusulas de derechos fundamentales.

La Corte concluye que el decreto no supera los juicios de motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, no contradicción específica, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.

• Decreto 677 de 2020. Por el cual se modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se disponen medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020.

Por medio de la sentencia C-459 de 2020, la Corte declara inexequibles las expresiones: “En todo caso, sólo podrán ser beneficiarios del Programa las entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de renta o en su defecto declaración de ingresos y patrimonio, así como información exógena en medios magnéticos por el año gravable 2019”, contenidas en el artículo 1 del Decreto, pues determina que la exclusión de las Empresas sin ánimo de lucro (que no están obligadas a declarar renta, ingresos y patrimonio o información exógena) como beneficiarias del PAEF, lo cual implica una afectación desproporcionada de los derechos a la igualdad y trabajo de los empleados de las ESAL excluidas.

La Corte considera que la afectación de estos derechos fundamentales se fundamenta en el hecho de que se anula el acceso de estas entidades a los beneficios del subsidio del PAEF, pues la exclusión de este grupo de sujetos solo contribuye a una satisfacción leve del principio de eficiencia en el manejo de los recursos públicos, pues el Gobierno cuenta con la posibilidad de fiscalizar el uso adecuado de los recursos destinados a este programa por otros medios previstos por el mismo Decreto.

•Decreto 772 de 2020. Por el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial.

Con la sentencia C-378 de 2020, La Corte declara la inexequibilidad del Artículo 13 con el cual se establece el mecanismo para establecer y pagar los honorarios de los liquidadores en los procesos de liquidación judicial simplificada, pues con dicho artículo se impone un trámite de liquidación voluntaria, sin que dicha hubiera sido la intención de los deudores y acreedores para tramitar la situación de crisis, lo cual impide el cumplimiento de los objetivos para los cuales se estableció este trámite judicial simplificado, sometiendo a las micro y pequeñas empresas a una situación de indefinición, debido a la falta de certeza en el logro de acuerdos y en los tiempos en que debe tramitarse, lo cual trae como consecuencia que no se cumpla el fin que pretende todo trámite judicial de liquidación que es el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

Además, la Corte indica que el proceso de liquidación obligatoria de empresas debe adecuarse para garantizar los principios y derechos consagrados en la Constitución Política, y esta medida no lo logra, pues niega el acceso a un trámite judicial, diferente es que las partes por si propia voluntad acudan a un proceso voluntario, pero esto no puede ser el resultado de la imposibilidad económica.

Si bien es cierto, la Corte reconoce que promover una participación activa y el compromiso de deudores y acreedores pueden ser favorables, pero con la suspensión del subsidio, y las consecuencias que genera la medida, se estarían afectando los derechos al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Por ende, la Corte concluye que el mencionado artículo no cumple con los juicios de juicios de motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad e incompatibilidad.

•Decreto 797 de 2020. Por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales y se dictan otras disposiciones, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.

Mediante la sentencia C-409 de 2020, la Corte declara inexequible el Decreto, pues el hecho de que se intervenga en los contratos de arrendamiento comercial, para establecer en favor del arrendatario la posibilidad de terminar de forma unilateral los contratos de forma excepcional, temporal y condicionada, no puede considerarse necesaria, teniendo en cuenta que las normas ordinarias establecen que existe la posibilidad de revisarlos y hacer los ajustes necesario de acuerdo a lo acordado entre las partes.

Además, este tipo de medida que establece un estímulo para terminar los contratos de arrendamiento no es la más adecuada para sobrellevar las consecuencias de la pandemia, pues en lugar de contribuir a mantener y preservar la actividad económica, lo que se hace es crear unas condiciones para reducirla y terminarla.

Si bien es cierto, el principio de la autonomía de la voluntad se deriva de manera directa a la libertad y guarda relación específica con derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad económica. Teniendo en cuenta que sobre este principio y el de buena fe se fundan las relaciones contractuales, con la medida mencionada también se afectan otros bienes jurídicos importantes como el de la propiedad. Entonces, el intervenir en las relaciones entre particulares, para ir en favor de una de las partes, estando ambas afectadas por la crisis, genera una afectación injustificada a dichos principios, derechos y bienes jurídicos.

•Decreto 798 de 2020. Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.

Por medio de la sentencia C-330 de 2020, la Corte declara inexequible la expresión “mediante decisión que no será́susceptible de recursos” del artículo 7, pues esta medida resulta desproporcionada, dado que restringe innecesariamente el derecho al debido proceso de la parte demandada en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica.

Efectivamente, al ser suprimida una garantía procesal sin ninguna justificación, sin tener en cuenta la relación de la medida con las causas que ocasionaron la emergencia y la necesidad de la misma, se evidencia que el derecho al debido proceso se restringe de forma desproporcionada, por lo cual dicha medida no resulta una respuesta equilibrada frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

De esta manera, la Corte concluye que dicha expresión no cumple con los juicios de conexidad externa, motivación suficiente y proporcionalidad

CONCLUSIONES

De acuerdo al control previo y automático realizado por la Corte Constitucional de 115 Decretos Legislativos expedidos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocurrencia del Covid-19, mediante las sentencias objeto de análisis se puede concluir lo siguiente:

Efectivamente, en todas las sentencias por medio de las cuales se revisaron los Decretos Legislativos, se evidencia que la Corte Constitucional realiza un examen formal y uno material. Respecto al examen material, se realiza un análisis minucioso mediante la aplicación de los juicios de: finalidad, conexidad material, motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.

Respecto a los 115 Decretos Legislativos revisados por la Corte Constitucional, se evidencia que 9 de ellos vulneraron derechos fundamentales que son los derechos: al debido proceso, a la libertad, a la tutela, a la cultura, a la identidad nacional, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la justicia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad económica.

Podemos decir que la vulneración de derechos fundamentales con los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno no fue numerosa o exagerada como pudo haber ocurrido en el pasado durante otros estados de excepción o como ha sucedido en otros países latinoamericanos; sin embargo, el análisis realizado demuestra que el Gobierno en ocasiones puede cometer errores y desaciertos al momento de expedir dichos decretos, ocasionando con ellos una afectación a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta forma, podemos observar la importancia de la evolución que ha tenido el control constitucional de la Corte con respecto a los Decretos Legislativos en los Estados de Excepción, ya que en la actualidad ese control se encuentra más reforzado y sin dicho control lo referente a la restricción, suspensión y vulneración de derechos fundamentales sería aún mayor.

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^* Artículo de investigación.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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REFERENCIAS NORMATIVAS

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