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El Derecho
POSMODERNO
Revista de la Facultad de Derecho
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_Exprofesor titular de Teoría General y Filosofía m
del Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Abogado Mediador! Argentina)
«la realidad no es una línea recta sino un sistema de bifurcaciones» Timas Eloy Martínez «Santa Evita»
Que el derecho sea un sistema es hoy en día admitido por la jusfilosofía. Más concretamente, podemos considerarlo un subsistema del sistema social. cd U 4-> e¡ <U u ctf 6 0) Eh Ahora bien, el sistema jurídico, tanto en la perspectiva antigua, cuanto en la moderna, presenta una estructura jerárquica de sus elementos y conforma un universo cerrado y autosuficiente. Nada hay que sea derecho fuera del sistema y todo lo que integra el sistema es derecho (1). En la perspectiva posmoderna, en cambio, es visto como un sistema abierto. Las diferencias, según el modelo que se adopte (cerrado o abierto), resultan importantes no sólo respecto de la definición del derecho, sino también y principalmente, por las consecuencias que se siguen de la elección. Hemos comentado y criticado en otra parte la adopción de la concepción del derecho como un sistema cerrado (2), para manejarse en la compleja realidad social de nuestros días. Es necesario tener en cuenta que, para poder definir un sistema abierto es necesaria la definición de una función del sistema, vale decir, del objetivo general del mismo. Asimismo corresponderá |
delimitar la estructura del sistema, compuesta de aquellos elementos permanentes del mismo que se relacionan con la función. Y, deberá prestarse atención al entorno, es decir, a todo aquello que desde fuera del sistema interactúa con él, tanto sea lo que permita su funcionamiento o que tiende a impedirlo. Por otra parte la investigación debe encaminarse hacia los mecanismos de entrada y salida (o ingresos y egresos, «input» y «output») del sistema y al flujo de los elementos por dentro de él, siempre en relación con la función prefijada. Finalmente, la atención habrá de dirigirse hacia el equilibrio dinámico de los elementos intrasistémicos lo que permite determinar su límite mínimo de estabilidad y cohererencia. Si realizamos tales investigaciones sobre los sistemas jurídicos existentes y actuantes en la actualidad, especialmente en los paises desarrrollados y en algunos en desarrollo, y también en el sistema del derecho internacional, observaremos que ellos tienen las características que, para otras áreas de la realidad, exhiben los que llya Prigogine denomina «sistemas lejos del equilibrio» y que por ello se están produciendo bifurcaciones que hacen que cambien sus características y adquieran nuevas y distintas. |
Los sistemas sociales, económicos y políticos en los que vivimos inmersos están crecientemente «estresados» y mas tarde o temprano sus caminos evolucionarios tienen que biíurcarse. Ahora bien, lo que Prigogine denomina el punto de bifurcación es el momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo (6). El nivel más alto de todo sistema social, el nivel de control (nivel en el cual se encuentra entre otros sistemas [o subsistemas] como la religión, la moral, uno fundamental, el jurídico), es Y siempre conservador y tratará de mantener el sistema existente. No obstante, puede haber fluctuaciones, nuevos movimientos que surgen en los niveles más bajos. Y algunos de éstos, si concurren en acciones significativas pueden extenderse con rapidez suficiente como para que el sistema no pueda eliminarlos. Cuando el sistema en su conjunto está suficientemente afectado por la crisis como para ser vulnerable, estos movimientos alternativos tienen posibilidades de reemplazar al sistema. Este es el modelo de cambio en los últimos diez años en teoría macrorevolucionaria en biología, y también se vincula con los estudios de llya Prigogine sobre termodinámica. El sostiene que las fluctuaciones en un sistema inestable pueden amplificarse muy rápidamente hasta que se estaDlece un nuevo régimen dinámico. Con relación a esto, Alvin Toffler nos enseña que la democracia en sí ha alcanzado ese momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo. Es decir estamos en presencia de una estructura d'sipativa. Y dice que para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que la democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el gobierno de una forma nueva (7). Los científicos que estudian la turbulencia, inestabilidad y caos en la Naturaleza y en la sociedad saben que el sistema (tanto si se trata de un sistema químico como de un país) se comporta de manera diferente dependiendo de si está en una situación de equilibrio o desequilibrio. Si cualquier sistema (digestivo, informático o de tráfico urbano) es desplazado demasiado infringirá sus reglas tradicionales y actuará de forma extraña. Cuando los sistemas |
de poder están lejos del equilibrio, pueden producirse cambios repentinos y aparentemente extraños. Esto se debe a que cuando un sistema o subsistema es altamente inestable, los efectos no lineales se multiplican. Grandes aportaciones de poder pueden producir pequeños resultados. Pequeños acontecimientos pueden desencadenar la caída de un régimen (8). Mucho se habla pero con poca precisión con respecto a qué es esto de la «posmodernidad». El mundo posmoderno implica un cambio sustancial con la modernidad, cuyo ocaso podemos situar en los años que siguieron al fin de la Segunda Guerra Mundial. . El paradigma de la modernidad tenía, según Russo (9), los siguientes lineamientos: a) Rechazo de la metafísica; b) exigencia de verificación; c) lógica formal interna; d) pensamiento sistemático; e) construcción de lenguajes técnicos; f) utilización del método analítico; g) creencia en el progreso indefinido; h) creencia en la utilidad de la cultura. En aquel mundo predominaba la teoría estatalista del derecho, producto de la formación de los grandes estados que surgieron de la disolución de la sociedad medieval, El Estado moderno se fué formando a través de la eliminación y la aDsorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores existentes en aquella, por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecno con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno. Russo señala que este acertado diagnóstico de Bobbio debe ser completado con una visión del rol del Estado a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde se observa una desjerarquización del concepto de Estado Nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades supranacionales gubernamentales y no gubernamentales... y por el otro de fortalecimiento de centros de poder ¡nfranacionales (10). La crisis de ia noción de «Estado nacional»denunciada por la posmodernidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación entreJDerecho y norma jurídica como producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado (11). |
Más difícil resulta caracterizar la posmod^midad, que se visualiza como un cambio de época, con contornos aún imprecisos, confusos y ambivalentes, en el que desaparece un criterio único de verdad tomando su lugar sistemas de valores pragmáticos, estéticos y éticos (12). De allí que en nuestra época, como señala Fernández Vicente (13) el Derecho en su consideración sistèmica debe integrarse como sistema normativo (formal), sistema social (real) y sistema axiológico (valorativo), so riesgo de perderse en aproximaciones parciales e incompletas aue no permitan su comprensión global. La corriente del pensamiento y la actividad jurídica deja de ser unidireccional como postulaba la teoría tradicional (el silogismo como estructura del pensamiento jurídico de subsunción) para rescatar como específicamegte jurídica también la información que le llega&l jurista desde la realidad y los no-juristas, proponiendo problemas socio-jurídicos constantamente renovados por la experiencia vital, social, así como también proporcionando soluciones que la experiencia social asume y que pueden diferir de las previstas en el sistema jurídico. De esta manera el sistema queda abierto al reflujo de comunicación con el medio controlado, adquiriendo el orden jurídico flexibilidad y apertura ante el cambio, que, como tal, queda incorporado al propio sistema como elemento normal, funcional, del mismo. El concepto ae retroalimentación viene de este modo a sustituir al concepto de equilibrio (14). El análisis tradicional, mecanicista, del equilibrio es sustituido por un sistema móvil, constantamente abierto a la recepción de la comunicación que a su vez reciba del medio para adaptarse al mismo transformando si es preciso al propio sistema... Mientras el concepto tradicional de «equilibrio» se limitaba a descripciones de estados constantes, el concepto cibernético de retroalimentación se basa en la dinámica plena e incluye al cambio de estado como aspecto inherente y necesario de la operación de sistemas (15). |
Es decir nos encontramos en una situación en la que el sistema puede encontrarse fácilmente lejos del equilibrio. Breve recorrido histórico Si hacemos un breve recorrido histórico veremos que durante muchos siglos (o milenios) la humanidad, integrada en ese entonces mayormente por grupos humanos reducidos (familias, tribus) se manejó exclusivamente sobre la base de la costumbre. Ello implicaba una gran estabilidad de las normas que se consolidaban a través de la reiteración de los actos sociales considerados negativos y, consecuentemente, susceptibles de sanción. La interrelaclón frecuente entre distintas comunidades, el crecimiento de su población y la diversificación de las actividades de cada comunidad, hizo necesaria la aparición de determinadas personas que debían discriminar qué actos consuetudinarios eran susceptibles de sanción, y así aparecen los jueces, y la jurisprudencia. Esta ha sido probablemente la primera situación en la cual un sistema jurídico, bien que rudimentario y relativamente simple, se haya visto en situación de encontrarse «lejos del equilibrio». Se produjo una bifurcación y el sistema se transformó en otro más complejo e inestable. Luego, mucho más adelante, la aparición de comunidades agrícolo-ganaderas agrupadas bajo el mando de reyes, emperadores o autoridades similares, con una organización social y económica mucho más compleja hace que se produzca una nueva bifurcación y aparezca la legislación, primero en forma rudimentaria, muy próxima a los enunciados de las sentencias judiciales (como puede verse en la forma de redacción adoptada por el Código de Hammurabi, o la Biblia, por ejemplo), y siglos después, el sistema entra nuevamente en crisis y la nueva estructura incorpora -como mayor complejidad del sistema- a la mecánica de su creación, estudio y aplicación, la actividad de los juristas, que formulan la doctrina, se dedican a la enseñanza, el análisis y la sistematización del derecho. |
Sobre esto, básicamente, he tratado de llamar la atención en este trabajo. Para que pensemos de aquí para adelante. Para que repensemos el derecho, la ciencia que lo estudia, la práctica que lo efectiviza, no en función del mismo como un fenómeno inmutable a través de los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, metaestable (24) y aun inestable, que debe ser modelizado tomando en cuenta estas características. De otra manera el modelo no será eficiente para hacernos comprender y actuar en y sobre la realidad jurídica dentro de la cual nos toca vivir. Y comprender el instrumento de control social que durante los últimos siglos ha permitido a la sociedad humana crecer y evolucionar es una necesidad imperiosa para que no caiga en una crisis mayor, se deshaga, y entremos en una anarquía social de impensables consecuencias. Notas (1 Paradigmatica en este sentido es la «Teoría Pura»de Kelsen. (2) Grún Ernesto «Una visión sistèmica y cibernética del derecho». Ed Abeledo Perrot 1995, p.41 y sgts. (3) Premio Nobel de Química 1977, sus investigaciones sobre termodinámica llevaron a una concepción generalizada de la misma, con aplicaciones, entre otras múltiples áreas, sobre la actividad humana, tanto individual como social. |
(4) La retroalimentación ( o» feedback» en inglés, expresión que ha entrado en el lenguaje cotidiano) parte del principio de que todos los elementos de una totalidad sistèmica deben comunicarse entre sí para poder desarrollar interrelaciones coherentes. Sin comunicación no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para los sistemas físicos como para los biológicos y los sociológicos. La retroalimentación es negativa cuando su función consiste en contener o regular el cambio=fuerza estabilizadora (ej termóstato). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección determinada=fuerza desestabilizadora (ej carrera armamentista). Por lo tanto la retroalimentación negativa disminuye -y la positiva aumenta- las desviaciones del sistema de lo que podría admitirse como su logro adaptativo o meta viable. (5) Laszlo Erwin.»La gran bifurcación».üedisa, 1990. (6) Laszlo Ervin, op cit, Cap 3 dice «..habrá un período de transición en el que los sistemas complejos que hemos creado se bifurcarán. Sería conveniente saber qué significa esto y cómo encararlo. Familiarizarse con el nuevo significado de la palabra bifurcación es uno de los conocimientos fundamentales de nuestra época... el signficado básico de bifurcación es un súbito cambio de dirección en la manera en que los sistemas se desenvuelven.. Las bifurcaciones se desencadenan cuando sistemas complejos están sobretensionados, más allá de su umbral de estabilidad. Hasta eso punto el comportamiento de los sistemas es relativamente ordenado, hay oscilación periodica, es decir movimiento alrededor o hacia determinado estado, o estabilidad en uno u otro estado. Pero más allá del punto crítico, el orden se rompe y el sistema cae en el caos . Su comportamiento ya no es predecible, aunque tampoco es enteramente azaroso. En la mayoría de la clase de sistemas complejos el caos da paso, por último a una nueva variedad de órden... Nosotros mismos y las estructuras ecológicas, sociales, económicas y políticas en que vivimos constituimos sistemas complejos. Estas estructuras se desenvuelven y tarde o temprano sus vías evolutivas se bifurcan. Nuestro mundo está sujeto a a súbitos y sorprendentes cambios de fase...” Dice Devoto que un sistema puede tener varios procesos sucesivos de estructuración a través de crisis. Cada una de ellas es una bifurcación. Algo así como si un tren se enfrentara con dos vías diferentes. Elegirá una dirección al azar. Luego no podrá volver ni cambiar su elección. Eso lo obliga a un futuro y le niega el otro. Su futuro también será múltiple porque se encontrará con múltiples bifurcaciones. Cada una de ellas afirmará algo y renunciará a algo. Si observamos el estado del tren en un momento, podremos reconstruir su historia, ya que la historia de un sistema no es más que la sucesión de elecciones hechas a lo largo de crisis vividas, p 17. Esto se aplica perfectamente a la evolución de las especies vivientes sobre el planeta Tierra. DEVOTO ROBERTO «NUEVAS IMAGENES DELMUNDO DESARROLLADAS POR LA FÍSICA DE HOY». TGS AL DIA NO.14 MARZO 1992. (7) Toffler Alvin, op.cit., p 288. (8) Ibidem, pag 544. En un libro más reciente, el mismo autor dice»..cuando unos sistemas se hallan «lejos del equilibrio « se comportan de maneras extrañas que violan las normas habituales. Se tornan no lineales, lo que significa que pequeñas causas pueden desencandenar efectos |
gigantescos. Un número reducidos de votos en la pequeña Dinamarca bastó para retrasar o para hacer descarrilar todo el proceso de integración europea... El sistema mundial está cobrando características prigoginianas, es decir, se parece cada vez más a los sistemas físicos, químicos y sociales descritos por llya Prigogine...»(Toffler Alvln yTofflerHeidi «Las Guerras del Futuro». Plaza y Janés,1995, pgas 347/8). (9) Russo Eduardo Angel. «Teoría General del Derecho. En la modernidad y la posmodemidad». Ed Abeledo Perrot, 1995, p 834/5.
Revista de la Facultad de Derecho Universidad S u r co I o m b i a n a (10) Esto resulta muy visible actualmente en Europa por la federalización de estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica), por las complejas situaciones producto de la desintergración de la Unión Soviética, etc. (11 Bobbio Norberto. «Teoría General del Derecho», Temis Bogotá,1992, cít por Russo Eduardo Angel «Teoría General del Derecho en la modernidad y la posmodemidad». Abeledo Perrot, 1995, p. 254 y sigts. (12) «La posmodernidad ya no cree en teorías universales y ahistóricas, hay una rebelión contra la razón demasiado rígida y totalizante que todo lo simplifica y que construye sisteméis cerrados que todo lo explican. Se busca un orden social no lineal, dinámico, que no sacrifique o niegue la diversidad, con una razón que respete lo complejo con todas sus qamas, crear un orden abierto a las posibilidades de cambio, la libertad, la complejidad que significa ser humano sin que ello no conduzca a un desorden». Alejandra García Ortiz «Criminología erfla postmodernidad» Revista Jurídica del Centro de Estudiantes. Nro.7, pag 38. -*■ (13) Fernández Vicente Alfredo. «El Revés del Derecho» Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991 (14) En rigor, implica el reemplazo del equlibrío estático por un equilibrio dinámico. (15) Dice Alejandra García Ortiz op cit en nota 12 que «las soluciones se vislumbrarán a medida que se metabolice la unión entre derecho y sociología, se abra el sistema jurídico tradicional a los cambios sociales y sea flexible ante los problemas no brindando soluciones standards y no tratando de amoldar la realidad a él». (16) Dice Charles Francois en «El cerebro Planetario» (Cuadernos Gesi-AATGSC No.12 (II) que se está produciendo el nacimiento de comunidades políticas trasnaclonales, la aparición de una red financiera mundial; la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes trascontinentales de información científica y técnica. Todo ello corresponde a la emergencia por estructuración disipativa de mega-o meta-estructuras globales que van .parecería, en forma inevitable, |
(17) Véase al respecto en Grün, E,op cit Apéndice «Sistema jurídico y sistema ecológico.Un enfoque sistèmico». (18) Como señala Rodríguez Delgado; un observador, aplicando escalas temporales variables,puede ver el mismo sistema como permanente, homeostático o transformado en otros sistemas cualitativamente diferentes. (Rodríguez Delgado Rafael «Systems Dialectics for integrateci Development»en ‘International Systems Science Handbook’ Ed. Rafael R Delgado y Bela H Banaty, 1993 p 350' (19) P.ej. Art 75 incs 22 y 24. (20) Véanse por ejemplo los fallos «Giroldi», «Cafés La Virginia» y jurisprudencia citada en los mismos. (21 ) Véase Grün, Ernesto «Un enfoque sistémico-cibernético de la mediación» Suplemento de Mediación» No.2 de La Ley. (22) Ya hace dieciesiete años decía Toffler que «la emergente multicultura se verá desgarrada por la agitación hasta que se desarrollen nuevas formas de resolución de conflictos de grupos (los sistemas legales actuales son poco imaginativos y lastimosamente inadecuados para una sociedad de alt? diversidad ),Toffler Alvin «La Tercera Ola». Plaza & Janés , 1980 p 345. (23) Pisciteli! Alejandro. «Ciberculturas «. Ed Paidos, 1995. (24) Dice Prigogine («Prigogine llya Physique, Temps et devenir», Massson, Paris 1982, p 175, citado por Francois Ch, en su Diccionario) que un sistema suficientemente complejo se encuentra en general en un estado metaestable, y cita como uno de sus ejemplos a la sociedad humana. |