Se producen numerosísimas interreladones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos.

m

De allí que todo lo que se relacione con este a la vez antiquísimo y nevísimo fenómeno ² puede, y a nuestro uicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la sistémicay la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas manifestaciones.

Conceptos Fundamentales de Sistèmica y Cibemét -co

Haremos, a continuación, para ubicar al lector, una muy breve síntesis de las principales nociones acerca de la sistèmica y la cibernética, para luego! entrar en los aspectos sustanciales de la globalización y, específicamente, de la globalización jurídica.

♦    El enfoque sistèmico es una nueva visión del mundo que abarca un sistema de conceptos, un cuerpo teórico, una teoría de la praxis y metodologías de investigación, planificación y diseño de sistemas.

♦    La sistèmica, o su enfoque másamp ‘o, la «filosofía de sistemas» es la reorientación del pensamiento y la visión del mundo resultante de la introducción del sistema como nuevo paradigma científico.

♦    Los objetivos principales de la sistèmica son: a) investigar las analogías, paralelismos, semejanzas, correlaciones e isomorfías de los conceptos, leyes y modelos de las diversas ciencias. A este respecto cabe precisar un concepto central como lo es el de «isomorfía» que se ha definido como la fórmula, pauta, estructura, proceso o interacción que demuestra ser la misma, aunque en términos gener ales, a través de numerosas disciplinas y escala de magnitudes de sistemas reales, pese a la diferencia obvia de las partes de los distintos sistemas; b) fomentar la transferencia de conocimientos entre las d tersas ciencias; c) estimular el desarrollo y formulación de modelos teóricos en aquellos campos que carecen de ellos o en los cuales los mismos son muy rudimentarios e imperfectos; d) promover la unidad de las ciencias y trata de obtener la uniformidad del lengua i científico.

♦    El sistema puede ser caracterizado como una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos nterrelacionados que fornian subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico» (p. ej. un hombre, ,una empresa comercial). Un sistema es un todo que funciona y que no puede ser dividido en partes independientes.

♦    Existen leyes generales de sistemas aplicables a cualquier sistema de determinado tipo, sin importar las propiedades particulares del mismo n de los elementos participantes.

♦    La sistèmica no estudia a los sistemas a partir de sus elementos básicos o últimos sino tratándolos a partir de su organización interna, sus interreladones recíprocas, sus niveles i srárquic os, su capacidad de variación y adaptación, su conservación de identidad, su autonomía, las reladones entre sus elementos, sus reglas de

organización y crecimiento, su desorganización y destrucción, etc. Una de sus vi ludes esenciales es la de tratar a los sistemas, sin prescindir de sus relaciones con su entorno manteniendo además las conexiones internas y externas de sus elementos. Todo lo cual no puede ser separado sin destruir la esencia del sistema, es decir su unidad. Pues una de las deas básicas es que el todo es más (y es otra cosa) que la suma de sus partes porque las características constitutivas de ese todo no son explicables a partir de las características de las partes aisladas. Es otra cosa y es más porque la entidad de nivel superior tiene otras capacidades que las partes que lo componen.

♦    La realidad se nos presenta bajo dos aspectos complementarios inseparables; i) lo estructural-estático y 2) lo funcional-dinámico. La estructura es el orden en que se hallan distribuidos

* los elementos del sistema. Cada

* elemento se halla situado en la estructufci de acuerdo con la función que le compete. Estructura y función son dos enfoques complementarios de una misma realidad y ninguno describe acabadamente por sí solo el sistema. Sin estructura la función desaparecería. Un enfoque diacrònico del sistema pone de resalto la fundón, una enfoque sincrónico, la estructura. Los dos aspectos han de estar correctamente integrados; puede razonarse solamente en forma transitoria y con muchas precauciones teniendo en cuenta a uno solo de ellos.

♦    Todos los sistemas que implican o simulan vida o la mente son abiertos, pues se hallan, necesariamente, en comunicación con el entorno o con otros sistemas. En rigor puede decirse que, desde el punto de vista de la Teoría General

de los Sistemas no existe ningún sistema totalmente cerrado. Son abiertos porque en ello penetra y circulan flujos de energía, información y materia, y finalmente: tales elementos pueden salir de nuevo al entorno.

♦    Por su parte la cibernética se ocupa del estudio del mando, del control y de las regulaciones de los sistemas constituye una parte inseparable de la Teoría General de los Sistemas y sus conceptos son extremadamente útiles para entender el funcionamiento de los

• * sistemas complejos. No debe confundirse este concepto con el de la computación, que solamente abarca aspectos parciales de un tema muchísimo más amplio

Al respecto dice Norbert Wiener, creador de esta disciplina, que es el propósito de la Cibernética el desarrollar un lenguaje y técnicas que nos permitirán atacar los problemas de control y comunicación en general.

Por su parte Rodríguez Delgado la define como la ciencia que estudia en detalle los mecanismos de control y autocontrol de los sistemas para conseguir objetivos prefijados, que suelen consistir en el mantenimiento del sistema.

♦    Un concepto muy importante, casi diríamos fundamental, en cibernética es el de la retroalimentación que parte del principio de que todos los elementos de una totalidad sistèmica deben comunicarse entre sí para poder desarrollar .nterreladones coherentes. Sin comunicadón no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para los sistemas físicos como para los biológ os y los sodológicos.

tenemos en el caso de ¡a princesaDiarucSetrata de una ex Princesa británica, con un novio egipcio, que usa un celular sueco, ¡que choca en un túnel francés, en un auto alemán, con motor holandés, #* -

manejado por un conductor belga, que estaba excedido de whisky escocés. A ellos les seguía de cerca un papara^ italiano, en una motocicleta japonesa. Ella fue intervenida por un médico ruso y un asistente filipino. Este artículo fue traducido del inglés por un ecuatoriano ¿ Esta claro que es la globalización ?

⁷    VéaseAndricb Marta "Derechos humanos y , gjobaB-%ación ”LaLy Actualidad 18-2-99p2 y Barifli Francisco José

“La Justicia Global“ Revista Universitaria La Ley Nro 4 pag 1

⁸    En su fallo in re Reino de España vs Pinochet Ugarte, Augusto ,_publicado en Suplemento de Derecho Constitu-donal de “La Lty” del 29/11'99 el Jue^Bartk (Tribunalde Bw Street, Londres) ha hablado que "una creciente tendencia de la comunidad internacional para declarar fiera de la ky delitos que son horrendos para una sociedad civilizada trátese de delitos, de crueldad y violencia que pueden ser cometidos por con retroai¹ mentaciones positivas, a las cuales, por sus características resulta difícil ponerles freno. Se produce lo que Charles Francois ha llamado la emergencia por estructuración disipativa de mega-o meta-estructuras globales que van, parecería, en forma inestable, a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica del hombre con su planeta.

También parece ser un error erigir a la globalización económica y financiera como la que engloba a ías demás. Sin dejar de reconocer que es la más visible y la que mayor influencia tiene sobre las otras. En una vi¡ ón sistén ca del fenómeno no podemos decir que exista la primacía de un determinado sistema sobre los otros.

El Estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de hoy es la desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se globalizó y que por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que se despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del conocimiento: una ruptura epistemológica. .... Cambió el contexto mundial, se modificó la forma de pensar.

De allí que el pensamiento lineal, secuencial, cartesiano, que tradicionalmente se ha usado para enfocar los problemas científicos, políticos y jurídicos no sirve para describirlos, analizarlos ni mucho menos para actuar sobre ellos.

Globalización y Derecho

Si, conforme la expresión de Grot ís. “Ubi societas ibi ius”,(Donde hay sociedad, hay derecho') estando la sociedad actual en proceso de encaminarse hacia una mundial, global, qué apariencia tendrá su derecho?. Algunas aproximaciones pueden formularse, sin que ello pretenda más que bosquejar una respuesta a esta pregunta.

En el caso del derecho que siempre suele ir a la, zaga de los fenómenos económicos y sociales puede decirse que recién nos encontramos en los prolegómenos de este proceso de globalización, producto de la transformación de la sociedad.

Podemos decir que en el ámbito de las ciencias jurídicas las modificaciones del contexto, del entorno de los fenómenos jurídicos, que son la economía, la política, entre otros sistemas, han de llevar, ineludiblemente a sustanciales modificaciones en el modo de pensar y crear el derecho.

Los ejemplos más visibles y resonantes del fenómeno de la globalización jurídica, en los últimos tiempos han sido: el del juicio a Pinochet en España y su conexo trámite de extradición en Inglaterra y la creación y puesta en funcionamiento del Tribunal Penal Internacional. Porque es justamente en el campo de los derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de mecanismos e ins1 tildones jurídicas globales.⁷,⁸ Pero también existen ejemplos de la tendencia globalizadora en áreas como la impositiva, la laboral, la sanitaria, entre otras.

El Derecho Globalizado Desde un Enfoque Sistémico-Cibemético

La aparición de un derecho globalizado implica, como los demás fenómenos queproducelaglobalizadón, un proceso sistèmico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha do e irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su fez lejos del equilibrio⁹.

En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea: Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir ún sistema jurídico mundial. De la noción del derecho"mtemadonal como un «derecho primitivo», expresado a través de la «comitas gentium» (cortesía internacional) y el principio de «pacta sunt servanda», (los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc.. Esto se ve claramente en Europa y en la reforma constitucional argentina, a través de diversas de sus normas¹⁰ y en jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia¹¹.

Quizá debería empezar a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho frasnacional y no de derecho internacional¹².

Es que nos encontramos en un nuevo momento: los sistemas ^urídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos cincuenta años, ha traído profundas transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han complejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc.), la economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión de la población¹³, todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el derecho tiene que asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también del ecológico¹⁴ por lo que están dadas las condiciones para que, some_io atodas estas influencias del entorno social y natural, se transforme, su estructura devenga sustancialmente diferente, sus funciones se amplíen y modifiquen en una forma casi inimaginable solo algunos decenios atrás.

Por ello, el sistema jurídico mundial, y sus subsistemas j urícucos nacionales están otra vez lejos del equilibrio¹⁵, como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución por imperio de las grandes transformaciones históricas de la humanidad, desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los juristas. En este momento histórico se está produciendo por ello un proceso que puede quizá calificarse de caótico en el ámbito jurídico del cual es de esperar, conforme la mecán ia de estos fenómenos que terroristas que buscan influir o derrocar gobiernos democráticos opor parte de gobiernos no democráticos en perjuicio de sus propios ciudadanos. Se puede deár que esta evolución enque, a

el mundo” (el subrayado

⁹ Véase más extensamente sobre los “sistemas lejos del equilibrio”mi trabajo «El >: un

en “PielqgusNm 1. ^vP.tj.Art75 im22y24

¹¹    Véanse por ejemplo los fallos «Gtroldi»¿> Cafés La Virginia» y jurisprudencia citada en

los mismos.

12

¹³ Dice Charles Francois en «El cerebro Planetario»(Cuademos Ged-AATGSCNo. 12

•se&

el naámiento de comunidades políticas transnacionales, ¡a aparición de una red financiera mundial; la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes emjmsas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende lasfronteras y

a ísMárniento de redes transcontinentales de información científica y técnica., »(p. 111)

¹⁴ Véase al respecto en Griin E, «Una visión

derecho» Ed Abeledo

Permt 1995 Apéndice

ecológico. Un enfoque sistèmica». O en La Ley

19/8/19931 También “Globaü^aáón del Derecho Ambiental” wam1estrtupL2n.com.gr/ artU<ulos/ plobalivacion. asp

^GmoseñakLkodrigue^ Delgado: un observador, aplicando escalas temporales variables, puede ver el mismo sistema como permanente, homeostático o transformado en otros sistemas cualitativamente diferentes. (Rodrigue^ Delgado Rafael «Systems Diakcticsforintegrated Development»en International Systems Science Handbook ’Ed RafaelRDelgidoy Hela H Banaiy,1993p.350 *

¹⁶    Véase el interesante artículo de Kaushik Basu “Democracia global en retirada ” en el diario 'La Nación," BuenosAires,dd26/82002

¹⁷    Dice el Dr Pedro J Frías, académico y constitucionalista de nota, ex Jue% de la Corte Suprema de Justicia, en una entrevistapublicada en LaNadón (7/2/200 pag 7) que a su entender,el arbitraje de la política exterior, de la macroeconomia,la Justicia. la seguridad y los grandes equilibrios entre el capital y el trabajo,y laproducción y el consumo, no pueden escapar al Estado, pero con otro

se reorganice en un nivel superior y de mayor complejidad.

Como nos enseña Alvin Toffler: que la democracia en sí, ha alcanzado ese momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo(Es decir estamos en presencia de una estructura disipativa en el sentido dado a la expresión por Ilva Prigogine). Y dice que para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas alas que la democracia se enfrenta, necesitamos considerar lapolít.ay el gobierno de una forma nueva

16

Consecuentemente necesitamos también considerar el derecho de una forma nueva¹⁷ y a ello apunta la visión sistèmica y cibernética de los fenómenos jurídicos. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativCry coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno. Pero debe ello complementarse con una visión del papel del Estado a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, has_La la actualidad, donde se observa una desjerarquización del concepto de Estado Nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades supra nacionales gubernamentales y no gubernamentales y por el otro, de fortalecimiento de centros de poder infra-nadonales

La crisis de la noción de «Estado nacional» denunciada por la posmodemidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitam nto de la identificación entre Derecho y norma jurídica como producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado¹⁹. Como apunta Beck ²⁰ se destruye una premisa central de la primera época moderna (así la distingue el autor de la posmodemidad), esto es la idea de vivir y actuar en espacios cerrados y delimitables entre sí de estados nacionales y sus respectivas sociedades nacionales. La idea de que un sistoma urídico nacional es un sistema cerrado de normas ya resulta totalmente inadecuada para descril rio y modelizarlo.

Los estados-naciones continuarán declinando como unidades efectivas de poder: son demasiado pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para resolver los problemas pequeños. Los observadores de las relaciones internacionales notan frecuentemente que los gobiernos ya no tienen control sobre las fuerza económicas que actúan dentro de sus países.

La globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil pronosticar como será el derecho cons. tucional frente al poder globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. La formulación de la mayoría de las Constituciones en tiempos recientes nos muestra este proceso de cambio de la idea de una Constitución como Norma Fundamental del orden jurídico nacional.

Los Nuevos Sistemas Jurídicos del Mundo Globalizado

Un fenómeno especial que susc. ra la globalizacic i es la aparición reciente de algunos nuevos y en cierta forma aún rudimentarios sistemas

jurídicos de características muy especiales, que los diferencian sustan aimente de los tradicionales sistemas jurídicos nacionales de los siglos XIX y XX y del sistema jurídico internacional que habitualmente se manejan en la práctica y la teoría jurídicas Estos nuevos sistemas a los que podríamos caracterizar como fenómenos específicos del mundo globalizado son: por un lado la denominada «lex mercatoria» consecuencia del extraordinario incremento del comercio mundial con nuevos lineamientos, problemáticas y mecanismos ; por el otro la aparición de lo que ha dado en llamarse «ius retís» que tiene que ver con ese fenómeno extraordinario ^r explosivo que es Internet y su creciente aplicación e influencia en todos los órdenes de la vida humana en el planeta.²¹

Estos fenómenos son diferentes, aunque relacionados con aquellos aspectos de la globalización del derecho que hemos analizado más arriba. Me parecé*imperioso empezar a describir y discutir aspectos que hacen a la filosofía, la teoría y la ciencia del derecho de estos sistemas jurídicos que funcionan en las áreas globalizadas de nuestro mundo, apartándonos tanto del enfoque del derecho estatal como del derecho internacional, aún prevalecientes. Y ello desde el ángulo de la sistèmica, la cibernética, hoy en día prácticamente refundidas en las denominadas “teorías de los sistemas complejos”.

La Lex Mercatoria

Se ha caracterizado a la «lex mercatoria» diciendo que en las relaciones comerciales internacionales existen reglas consuetudinarias internacionales, la lex mercatoria o derecho a-nacional o tercer derecho.²²

En vez de sustentarse en la voluntad del legislador nacional la « lex mercatoria» lo hace en el r co venero de materiales conceptuales no jurídicos, costumbres comerciales internacionales, prácticas comerciales generadas a partir de las caóticas condiciones del mercado mundial, o más bien en las prácticas dictadas por los intereses económicos dominantes y los conflictos se resuelven por la vía de arbi rajes. En conexión con los arbitrajes se crea lar-ficción de que estas prácticas sociales fueron « siempre» normas, sobre cuya autoridad inmemorial puede uno basarse. Del mismo modo hacen referencia a viejas decisiones arbitrales, en las cuales se ha decidido conforme a « equidad».

Históricamente este orden jurídico trasnadonal de los mercados mundiales ha demostrado ser el, hasta ahora, más exitoso caso de un derecho mundial independiente, que se encuentra más allá del ordenamiento político internacional. Empresas multinacionales celebran entre sí contratos que ya no someten a ninguna jurisdicción nacional ni a ningún derecho material nacional. Convienen en someter sus contratos a un arbitraje independiente de los derechos nacionales que, a su vez debe aplicar normas de un derecho comercial trasnacional.

Evidentemente se ha establecido aquí una práctica jurídica que funciona por fuera de los ordenes jurídicos nacionales y de las convenciones de derecho internacional con un sistema normativo y jurisdicción propia que no puede ser ubicado dentro de la modo de gestión, abierto a la sociedad, comunicado y descentralizado. ¹³ Esto resulta muy visibl" actualmente en Europa por la federalización de estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica),por las complejas situaciones producto de la desintegración de la Unión Soviética, etc

19

Bobbio Norberto»

’ Teoría General del Derecho, Temis Bogotá, 1992)cit por Russo Eduardo Angel «Teoría General del Derecho en la modernidad y la posmodernidad «Abekdo Perrot 1995 p 254y sigts.

²⁰    Beck Was ist Globalisierung . Sduhrkamp. 1998p44

²¹    No son los únicos sistemas jurídicos con estas características que han aparecido recientemente. Particularmente los sistemas normativos de las organizaciones no gubernamentales (ONG)( Véase el artículo de Stephan Hobe «Global Challenges to Statehood: The Increasingfat Important Role ofNongoverma-netal Organizations» Especialmente interesante es el caso del Comité Olímpico Internacional del cual Hobe comenta:» the International Otympic Committee (10 C)

jerarquía normativa clásica del derecho na( anal e internacional. Lo novedoso es que se sustraen de la pretensión regulatoria del derecho nacional y del derecho internacional y que pretenden un nivel regulator □ autónomo y lo llevan prácticamente acabo.²³ Emerge una ley comercial global independiente de cualquier legislador global, si bien depen diente de instituciones legales y judiciales existentes desde hace tiempo ^por cuanto las decisiones arbitrales, usualmente pueden ser exigidas y persegii (das en tribunales nacionales.

A esta lex mercatoria se la relaciona con la que funcionó en la Edad Media, básicamente entre los siglos X y xm, cuando cortes de mercaderes especiales que funcionaban en lugares específicos (mercados, ferias y puertos) adjudicaban ^putas entre comerciantes con referenc_a a las prácticas    comerciales

consuetudinarias, cuyas de^sinnes eran válidas y ejecutables bajo leyes nacionales porque los señores de la época reconocían los beneficios de un comercio eficiente. El énfasis era la rápida e informal resolución de las causas y su focalización sobre la flexibilidad, libertad contractual y la decisión de los casos «ex aequo et bono», para acomodarseala constante evolución de las costumbres mercantiles. Los jueces mismos eran comerciantes.

El Derecho de Internet

Está emergiendo, por otro lado, el “corpus juris retís”, “ ius retís” o “ius informática”, según las denominaciones dadas por diversos autores, el derecho de Internet, constituido por normas técnicas y jurídicas, incluyendo precedentes generados por órganos de un nuevo cuño: «Administrativo» (ni judicial, ni arbitral), cuyos contenidos están siendo producidos por la interreladón de prácticas de personas de distintos sistemas jurídicos, pautas culturales diversas y hasta sistemas de valores competitivos, unidos todos por las necesidades del tráfico en una misma Red.

En los comienzos del tercer milenio los hombres, ahora también «ciudadanos de la Red»(netcitizens, como los llaman algunos autores anglosajones), podrían extender este modelo a otras ^reas de este, nuestro entorno mundial²⁵

Existe una posición radicalizada, casi podría llamarse anarquista, representada por John P.Barlow que sostiene la innecesariedad de toda regulación jurídica en el ciberespacio.²⁶ Evidentemente esta pos nón es algo ingenua, pues cualquier grupo humano integrado por un importante número de personas, necesita algo más que normas éticas para regular sus relaciones. Pero apunta a la inadecuación de las normas estatales para ello.

En este sentido sostienen Johnson y Post,²⁷ dos autores que han trabajado intensamente el tema, que la Red posee un nuevo proceso descentralizado que, claramente no se parece a los que hemos usado en el pasado para promulgar leyes y para hacer cumplir normas de conducta. Enuenden que bien podría ser «gobernado» por un mecanismo que denominan derecho descentralizado, emergente, y que Tom Bell ha llamado, siguiendo a Hayek, derecho policéntrico²⁸.

Se ha creado - dicen - un sistema adaptativo complejo que produce un tipo de orden que no depende de abogados, decisiones judiciales; leyes o votos. Que el gobierno de la Red se haga por medio de decisiones descentralizadas, emergentes - afirman-no implica que el uso de la fuerza por parte de los gobiernos sea irrelevante, solo que sería-desplegada al servicio de reglas creadas predominantemente por actores privados.

También existe otra posición, muy diferente, la de Lawrence Lessig, profesor de la famosa Harvard Law School que considera que, directa o indirectamente, el ciberespacio puede ser controlado no solamente mediante leyes emanadas de legislaturas nacionales sino también por medio de normas técnicas y por el mercado²⁹.

La «Lex Mercatoria» y «LaLex Retís», Aspectos Sistémicos y Cibernéticos

Pareciera que, al menos por ahora, la «lex mercatoria» es un sistema muy abierto, muy poco estructurado. Es un conjunto de normas, principios, reglas que están autoorganizándose. Y que le es aplicable la noción de «aura», que François define en su Diccionario como el «conjunto de rastros dejados por el sistema en su entorno, antes y después de su desaparición». Señalando que implica un cierto grado de sobrevivencia de sus estructuras materiales o abstractas. Un ejemplo de «aura» podemos encontrarlo en el Corpus Juris Civilis de Justiniano, que constituyó la base del sistema jurídico de Roma hasta su caída, y desapareció prácticamente durante toda la Baja Edad Media, para ser redescubierto alrededor del año 1000 y adaptado a la nueva sociedad cristiana, con lo que recuperó su cualidad funcional de una manera distinta. Algos nilai parece estar sucediendo con el renacimiento de la lex mercatoria

Algo semejante ocurre en la red, donde se discute, como veremos, la existencia y posibilidad de su regulac. jn jurídica, pasándose de un mecanismo de normas meramente «sociales», la «netiquette» o de normas éticas, a la pretensión de regulación estatal y encaminándose a una normativa propia más compleja y estructurada. Ambos sistemas, la actual lex mercatoria y la lex informática tienen mucho en común.

Estos nuevos sistemas jurídicos innovan asimismo en cuanto al uso de las llamadas por las teorías tradicionales « fuentes del derecho» que, como señala Julio Cueto Rúa sirven para disipar la inceri .iumbre que se presenta a los jueces frente a un caso novedoso.

Y acá entra a jugar el concepto sistèmico de la entropía que puede ser definida como la medida del progreso de un sistema hacia el estado de desorden máximo y en la teoría de la información como incertidumbre. La incertidumbre es el desorden de la comunicación o información. El orden es un estado menos probable que el desorden, ya que la realidad tiende hacia éste cada vez que deja de recibir suficiente energía o información

Si queremos llevar un sector de larealidadhada el orden (o mantenerlo en él), esto es lo que se denomina neguentropía, es indispensable que le inyectemos energía y que una parte al menos de esa enerva sea información. Para ello en ambos sistemas aparecen nuevas «fuentes».

ThS \ '■ — i_ -

*

En el campo de la «lex mercatoria», nos encontramos con una gran variedad de «fuentes» a disposición de las partes y de los; árbitros: usos, y costumbres del comercio internacional; contratos-tipo: condiciones generales de compraventasíformulas elaborados por organismos ntemacionales, como por ejemplos los Principias sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados bajo los auspicios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDRGiT) decisiones arbitrales, etc.

Por su parte en el caso del «ius retís», aparece como relevante un nuevo elemento las normas técnicas o protocolos de la Red, y si bien la costumbre vuelve a ser una fílente predominante de normas, ya que existe una historia de reglas consuetudinarias, muchas veces denominadas «netiquette», o «nethics», (ética de la red),sin embargo al aplicarlas hay que considerar aquí los efectos de lo que se ha denominado el «tiempo cibernético»

Tal es el caso del precedente que tiene una incidencia menor, ya que aquí juega en gran medida la naturaleza interactiva y cambiante del ciberespacio. A su vez la creación de normas se diferencia de la creación del derecho estatal porque el derecho de la red no es producidc: por legisladores o jueces sino que es creado por quienes entienden como el ciberespacio funciona, yes flexible,a diferencia del lento, rígido derecho nacional sustentado en precedentes y doctrinas anteriores a la red.

Por otra parte si /a el análisis sistèmico de los órdenes jurídicos nacionales nos mostraba que la imagen de que constituían un sistema jerárquico piramid al y unidireccional (Kelsen-Merkl) únicamente i itegrado por normas sancionatorias no era adecuado para modelizar los vigentes en los últimos decenios del siglo XX,ello es aún más válido para estos nuevos sistemas del siglo XXI,

En este sentido y con relación a Internet se habla de un proceso descentralizado, emergente, un mecanismo

que Bell llamó derecho policéntrico, y que se conecta con la forma en que han sido concebidos y puestos en funcionamiento los protocolos técnicos dando lugar a un complejo sistema adaptativo.

Se ha señalado que las especificaciones técnicas serían, de algún modo parte del «derecho del dberespacio», que la propia esencia de la red está definida por estos «protocolos de la red» y consecuentemente la persona o ent lad que está en la posición de dictar el contenido de estos protocolos es, en primera instancia al menos, un «hacedor de reglas» primario con relación a la conducta en la Red.

En ambos casos las normas no son creadas o promulgadas por autoridades estatales sino por particulares, por la comunidad comer a] ntemacional en un caso, por la comunidad de usuarios de la Red en el otr®. Uno de los aspectos más importantes de una visión sistèmica es el énfasis““sobre las interconexiones de un sistema con otros, lo que tiene importancia en la conformación de su estructura. En el caso de ambos sistemas ellos muestran conexiones con otros sistemas de su entorno. La lex mercatoria, se conecta con los ordenes jurídicos nac inales para poder hacer cumplir las resoluciones arbitrales. Y en el caso de Internet se conecta con los sistemas técnicos que hacen a la formulación de los protocolos, lo que Lessig llama la «arquitectura» o el «código»

Los nuevos sistemas que han aparéenlo en el mundo globalizado plantean retos de envergadura a los juristas como puede observarse fá^^mente en los reiterados(e ineficientes) intentos de seguir aplicando normas estatales y de derecho internacional a situa^ones que escapan a sus limites y „isdicciones.

Entender las estructuras, funciones y mecanismos operantes en los mismos, poder crear modelos útiles de los mismos, será necesario para que puedan const muirse en adecuados instrumentos de regulación de sectores de la sociedad mundial que cada vez cobran mayor importancia y trascendencia. La íntima vinculación de los mismos con aspectos sustanciales de la cibernética , como asimismo la complejidad ínsita en su funcionamiento a nivel mundial hacen’ que, idudablemente un enfoque sistèmico y cibernético de los mismos sea útil para su tratamiento por la teoría y la práctica jurídicas.

Para poder avizorar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro, en una sociedad mundial, globalizada, y para poder contribuir a su construcción, es necesario que lo repensemos a la luz de las nociones sistémicas y especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad y que reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo efectiviza, no en función de que se trata de un fenómeno inmutable a través de los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, metaestable y aun inestable, que debe ser modelizado tomando en cuenta estas características para poder entenderlo y (si ello es posible) manejarlo racionalmente.³⁰^

ímw. uni-bielefeld. de/ so^sjs/deutsch/ leseproben fn_teub.htm

²⁴    Sbtpiro Matin •/The GioboR^alion of lew

²⁵    Conf. Bianchì Roberto «Conflicto.' entre marcas j nombres de dominio en Internet¿ Primera aplicación de un derecho globali» L a Ley 6/ 6/ OO.pag

²⁶    Véase su ”Una declaración de la Independencia del Ciberespacio-” en

* as truc/doctxt60.htm

²⁷    David R- Johnson (¿’’David G. Post «A Meditation on the Relative Virtues of Decentralized, Emergent Law www. cli. org/ emdrafl.html

²⁸    Lessig Lawrence «The Laws of Cyberspace» http:// code-is-law.org/ main.html

²⁹    véase Bell Tom «Polycentric Law» en www. osfl .gmu. edu / ~ibs/ w91 issues, html

³⁰    Véase un desarrollo más amplio en 'Los nuevos sistemas jurídicos del mundo glob aligado ” en www.ßlosoßavderecho / rtfd/ numero4 / sistemas fícha. htm