INTRODUCCIÓN

Ala luz del derecho comparado, la responsabilidaddelEstadolegislador es un tema novedoso; cómo buscar la imputación de daños a la rama del poder más fuerte no es una institución generalizada en todos los países occidentales de gran culto a la soberanía parlamentaria.

El Consejo de Estado francés es quien da el primer paso en este tema, con la sentencia “La Fleurette” 14 de enero de 1938, al imputar responsabilidad al Estado por daños ocasionados por la ley, sobrepeniéndose al principio de soberanía parlamentaria y alas características de general y abstracta que encubrían de impunidad a la ley desde la consolidación de los Estados modernos.

Hay tres aspectos relevantes en el mundo occidental que inciden en los cambios del poder soberano del legislador y que significanla quiebra de los presupuestos sobre los cuales descansa la impunidad del leprslador pero, como lo afirma nuestra Corte Constitucional, “la ruptura de tales supuestos no se produjo de manera simultánea, ni significó necesariamente la admisibilidad generalizada de la responsabilidad del Estado legislador.²”

El primero es el paso evolutivo en la teoría del Estado, que trae consigo la expedición de leyes singulares. El segundo aspecto es la generalización del control de constitucionalidad en gran número de los ordenamientos'jurídicos; aunque éste “no es requisito sine qua non para el reconocimiento de la responsabilidad del legislador”³. Y un tercer aspecto relevante es el avance progresista de la doctrina constitucional sobre el paso de constituciones con efectos políticos a constituciones con valor y carácter normati 'o. Estos tres aspectos son importantes en el trato dado por los países que, de acuerdo a su ordenamiento jurídico y al desenlace de la figura de la responsabilidad estatal, han acogido distintos regímenes y fundamentos para la responsabilidad del Estado legislador.

El presente artículo versa sobre uno de los puntos desarrollados por el semillero de investigación Aníbal Cardozo Gaitán de la Facultad de derecho de la Universidad Surcolombiana en la investigación jurídica denominada “La responsabilidad del Estado legislador en Colombia”. Presentamos los elementos, el fundamento y los regímenes aplicables a esta clase de responsabilidad extracontractual del Estado, no sin antes esbozar el problema y la justificación de la investigación en general.

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La jurisprudencia, como fuente del derecho, ha sido la digna encargada en el derecho occidental de aniquilar el viejo paradigma anglosajón de “The Kiag can do not wrong* , equivalente: a la irresponsabil lad del Estado y de sus funcionarios.

Hubo de esperarse hasta casi el último cuarto del siglo XIX, para que en Francia, por primera vez se constituyera la piedra angular del derecho adn n trativo francés y del derecho continental, reconociéndose la responsabilidad del Estado, pero sólo del Estado administrador, en el FALLO BLANCO proferido por el Tribunal de Conflictos en 1873.

Desde el siglo XIX entonces, la responsabilidad delEstadoselimitabaarepararlosdañoscausados extracontrato por el Estado administrador. Los innumerables pronunciamientos del Consejo de Estado, y en su tiempo de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, se han dirigido a imputar o exonerar de responsabilidad a la administración.

La sujeción del derecho hacia las otras ramas de poder del Estado fue un avance paulatino, meritorio después de muchos menoscabos cometidos por el uso y abuso del poder estatal, después de teorías jurídico-políticas que acompañaron, y que aún acompañan, el desarrollo del Estado de Derecho, después de teorías constitucionales que reivindican, y contraponen, los derechos de los ciudadanos frente al poder del Estado. El derecho administrativo actual clasifica en tres grandes ramas la responsab idad extracontractual del Estado: Estado administrador, Estado juez y Estado legislador.

La responsabilidad del Estado legislador en el derecho comparado, desde el fallo francés de 1938 (sentencia La Fleuretté), tiene bien ganado su espacio en la doctñpa moderna del derecho administrativo. Por ser una institución

• novedosa, que busca imputar daños a la rama del poder más fuerte, no es generalizada en todos los países occidentales de gran culto a la soberanía parlamentaria.

En Colombia, la responsabilidad patrimonial del Estado se fortalece por su constitjKsionalizacióri⁴ dentro de la concepción del Estado social de derecho. Las funciones de la responsabilidad del Estado, -garantía patrimonial, prevención de daños y mecanismo de control del poder estatal⁵ - son más vinculantes en esta tipología de Estado.

Con el artículo 90 de nuestra Constitución Política, y el daño antijurídico como fundamento constitucional de la responsabilidad estatal, el rango de acción de la Responsabilidad Extracontractual del Estado se amplía, su in1 nseco carácterjurisprudencialhareconocido que no solamente el Estado-administrador puede ocasionar perjuicios a los ciudadanos, también los puede ocasionar el Estado-juez o el Estado-leg’ fiador.

El Consejo de Estado colombiano ha imputado responsabilidad al Estado legislador en dos fallos, demostrando con ello el embrionario desarrollo jurisprudencial y doctrinario que al tema le han dado en Colombia, si uac^: >n que amerita una construcción doctrinaria que aporte bases teóricas dirigidas a establecer ¿Cuál es el

fimdamento de la responsab idad del Estado — legislador? ¿ Cuál es el régimen aplicable o cuales serían las causales de imputación al Estado por daños causados por la ley? ¿Cómo es el trato al concepto de Daño Antijurídico en ésta especie de Responsabilidad estatal? ¿Cuáles serían las posibles hipótesis en que el Estado - legislador puede causar daños a los ciudadanos? Y muchas otras preguntas que apunten a establecer como problema de investigación, ¿Cuales son los soportes constitucionales, doctrinales y jurisprudenciales en nuestro ordenamiento jurídico para obligar al Estado Colombiano a indemnizar los daños y peijuicios que con ocasión de la actividad legislativa resulten a ios particulares?

2. JUSTIFICACIÓN

La responsabilidad del Estado legislador es un tema bastante novedoso en nuestra doctrina colombiana. Sobre ello, MANUEL ALBERTO MORALES afirma:

“(...) de lo que r>© dudo es que en nuestro medio el tema Hace parte de aquellos tabú, porque se menciona pero en voz baja, la cátedrano lo asume en su verdadera extensión y contenido, la doctrina se refiere al mismo en forma tangencial y los pronunciamientos de la jurisdicción contenc >so administrativa son escasos, por no decir que exóticos, para no incurrir en una imprecisión.”⁶

Este tema imp i :a el rompimiento de paradigmas imperantes del Estado de derecho. El paradigma de la soberanía parlamentaria igual a irresponsabilidad, y las características de general, impersonal y abstracta de la ley, Dem -eron en el Estado moderno que al sei la ley expresión de la voluntad general, incluía también la del propio damnificado, que de tal modo no podía fundar ningún tipo de reclamo. En tal sentido, la in .ponsabilidad del Estado por los daños causad a por la función legislativa ha s do admitida como un dogma, por ello, la responsabilidad del Estado legislador en Colombia implica acentuar el Estado social de derecho, implica sujetar más el Estado al Derecho.

Elaborar una construcción doctrinaria que aporte bases teóricas dirigidas a establecer cuál es el fundamento de la responsabilidad del Estado - legislador, o cuales serían!^ causales de imputación al Estado por daños causados por la ley, significa dar instrumentos sustanciales doctrinarios de defensa al ciudadano víctima por el hecho de la ley; significa desarrollar un nuevo capítulo dentro de la institución de la Responsabilidad Extracontractual del Estado; significa ampliar la iterpretación del artículo 90 constitucional; significa otorgar responsabilidad a nuestro Estado frente a sus ciudadanos.

3. RESULTADOS

3.1 Elementos de la Responsabilidad del Estado Legislador.

Loselementosestructuralesdelaresponsabilidad, en sentido genérico, son tres: la actuación de un sujeto, el daño y la existencia de un nexo causal entre el daño y la actuación del sujeto. En el derecho civil colombiano, se suma como elemento adicional la culpa del actor del daño, puesto que por regla general la responsabilidad civil extracontractual en Colombia se basa en la culpa.⁷

En el marco de la responsabilidad del Estado, los tres elementos son el hecho o la actuación del Estado, el daño⁸ y el nexo causal entre el hecho o la actuación del Estado y el daño. Un elemento adicional en el derecho aHn Istrativo es ei fundamento del deber reparatorio, elemento que contribuye a establecer el régimen de responsabilidad, o título de imputación, aplicable en cada caso por el juez, trayendo consigo unos presupuestos propios.

No pretendemos en este aparte desarrollar en su totalidad estos elementos en el gran instituto de la responsabilidad del Estado, sólo los referiremos dentro de la responsabilidad del Estado legislador.

a. Hecho o conducta generadora del Daño

La mayoría de la doctrina colombiana centra el soporte de este elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado en la consagración legal del Código Contencioso Administrativo⁹ (C.C.A. en adelante) en su artículo 86¹⁰ «reduciéndolo a la mera conducta administrativa:

"ACCION DE REPARACION DIRECTA.

La persona interesada podrá demandar

directamente la reparación del daño cuando

la causa sea un hecho, una omisión, una operación admn trativa o la ocupación temporal o peimanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. (...)” (subrayas nuestras).

Bajo estas subrayas de la norma, presente en nuestros códigos contenciosos administrativos desde 1941¹¹, los contenciosos de responsabilidad estatal se derivan de las conductas administrativas originadas en hechos u omisiones que se traducen en daños para los administrados, de manera que pareciera que la norma, con el recorrido histórico que posee, ha contribuido con la irresponsabilidad del Estado juez y del Estado legislador.

*

Sin embargo, esta lectura restrictiva del artículo 86 del C.C.A. fue desplazada por una interpretación extensiva de conformidad con la cual las expresiones “hecho” y “omisión” no se restringen a las imputables a una autoridad administrativa, sino que incluirían, además, la actuación de los órganos del Estado que cumplen funciones judiciales y funciones legislativas.

El Consejo de Estado ha acogido y acoge esta interpretación al tramitar acciones de reparación directa por daños ocasionados de hecho u omisiones del poder judicial¹² -desde antes de la Constitución Política de 1991 y más ahora con la Ley Estatutaria de Administración

de justicia de 1996¹³ - y al tramitar acciones de reparación directa por daños ocasionados de hecho u omisiones del poder legislativo -como en las sentencias del 25 de agosto y del 8 de septiembre de 1998 de la Sala Plena, y en la sentencias del 26 de septiembre de 2002 y el auto del 15 de mayo de 2003 de la Sección Tercera-. Esta es una interpretación del artículo 86 del C,C.A. acorde con el artículo 90 de la Constitución, disposición constitucional que establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública, corroborada recientemente por la Corte Constituciona^{1 4}

Establecido el soporte constitucional y legal de la actuación legislativa como hecho que origina daños, entraremos a identificar el hecho causante del daño.

GUSTAVO PENAGOS, en El daño anl urídico, citando a Marienhoff expresa:

“La doctrina moderna admite la reparación patrimonial del Estado-legislador, tanto por aplicación* de una ley válida como inválida. (...), pues también e este ámbito rige el principio de que el comportamiento dañoso o lesivo del Estado es posible que derive del ejercicio inválido» (Vgr., ley ‘«inconstitucional») o del ejerc^io «normal» de sus potestades legales (Vgr., ley que monopoliza una actividad —lícita, desde luego— que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados).” ¹⁵

Partiendo del aporte del autor colombiano, el daño que el Estado ocasione en su función legislativa puede resultar de:

-    Una ley vigente.

-    Una ley inconstituconal.

-    Una omisión legislativa.

En este sentido, los hechos o actuaciones, en esta clase de responsabilidad, tienen que ver más allá que con las meras leyes, co'ñla función legislativa de esa rama del poder del Estado.

Esta identificación e individualización de los hechos o actuaciones del legislador que genera los daños son necesarias e importantes para efectos de la caducidad de la acción de reparación directa.

-Ley vigente.

Cuando el acto del legislador causante del daño es una ley vigente, se entiende en cada caso, que a la ley ya se le realizó el estudio previo de constitucionalidad por la Corte Constitucional antes de entrar en vigencia¹⁷, o el estudio

fue posterior¹ o simplemente aún no se ha demandado su constitucionalidad. En cualquiera de estos eventos, la ley debe ser la causa de un daño antijurídico sobre el ciudadano víctima, afectando un derecho adquirido o afectando la protección de la confianza legítima sobre una situación jurídica, generando una carga especia’ y anormal sobre ella (debido a que la norma por ser legal y legítima es una carga pública que en principio se reparte a todos los ciudadanos por igual) que, bajo la concepción de nuestro Estado Social de Derecho, de nuestro constitucionalismo y de la teoría moderna del Derecho Administrativo, resulta impensable que las consecuencias dañosas de una ley recaigan sobre ese ciudadano.

Como ejemplo de daños causados por una ley constitucional en Colombia tenemos a los dos únicos casos¹³, en los que el Consejo de Estado colombiano ha declarado responsable al Estado legislador¹⁴, en estos se demanda a la Nación, para que se le declare responsable de los pequicios sufridos como consecuencia de la ley que estableció la inmunidad de urisdicción diplomática¹⁵, por cuya aplicación se les impidió a los actores accionar para obtener la reparación de daños causauos por un agente diplomático en un aci dente de tránsito.

- Omisión legislativa.

Cuando el acto del legislador causante del daño es una omisión legislativa, la situación hay que tratarla con base en los siguientes postulados conceptuales y doctrinales.

El Consejo de Estado desestimó la responsabilidad del Estado legislador por omisión legislativa en el fallo del I^o de noviembre de 200'^!2, esta Corporación expresó que una omisión legislativa implica la existencia de una obligación de legislar concreta proveniente de la Constitución, no solo en materia sino en tiempo. Por ello, los encargos específicos que el constituyente da al legislador para que los desarrolle de manera exhaustiva son los que

pueden ser objeto de la omisión legislativa¹⁶, pues esta figura no tiene cabida en la obligación genérica que tiene el legislador de hacer leyes; al respecto dice el citado fallo:

“Las Junciones legislativas que la Constitución Política de 1991 otorgó al Congreso en los artículos 114 y ISO, no se delimitaroneneltiempoynoestánconcebidas desde un punto de vista obligacional. Por ello la no producción de normas legales por el Congreso, y para desarrollarla Constitución, no está sancionada jurídicamente con un efecto...

De esta manera sólo se puede pretender la KLmnización de daños causados por el legislador cuando no ha legislado preceptos consntuc¹' naies con un sentido obligacional en contenido y en tiempo, con su determinada consecuencia jurídica.¹⁷

Sin embargo, creemos que la Corte Constitucional, como guardiana de la Carta por voluntad del constituyente puede jugar un papel muy importante en estos casos. Esta Corporación ha estatuido la clasificación doctrinaria de omisiones legislativas entre omisiones absolutas y omisiones relativas¹⁸ en los siguientes términos:

“El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes maneras: cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución; cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos, peijudicando a otros; cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto; cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ugrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería ex-gencia esencial para armonizar con ella.”^2í

*

En el primer caso estamos frente a una omisión legislativa absoluta por cuanto falta la disposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional; en los restantes, se presenta una omisión legislativa relativa porque si bien el legislador ha expedido la ley, en ella solamente ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad.

El aporte de la Corte Constitucional sobre el tema puede resultar significativo cuando en un estudio de constitucionalidad de una norma encuentra que existe en ella una omisión legislativa relativa, y exhorta al Congreso Dara que la complemente o la con a en un tiempo

establecido por ella en su fallo²⁷, de manera que si el Congreso no legisla sobre la materia para mejorar la regulación como se lo aconseja la Corte Constitucional en el tiempo, se presenta una negligencia del legislador en producir o adecuar la norma en contenido y tiempo, y degeneraría en una carga desigual sobre los ciudadanos discriminados, meritorio de un hecho dañoso del Estado legislador.

- Ley declarada inconstitucional.

Cuando el acto del legislador causante del laño es una ley declarada inconstitucional²⁸, hay que tener presente el fallo de la Corte Constitucional que declaró inexequible la norma para pretender la reparación de daños causados por ella, y en especial, los efectos de inexequibilidad en el tiempo²⁹.

En los casos en que la inexequibilidad del fallo de la Corte Consl ucional tenga efectos irretroactivos las situaciones jurídicas concretas que hayan existido durante la vigencia de la norma quedarán indemnes.

4

Pero en lo§ casos en que la inexequ“-¡iiidad del falle de la Corte Constitucional tenga efectos retroactivos, hacia el pasado, implica la anulación de la norma acusada, esto es, la inexistencia ab initio del acto legislativo afectado, asemejándose este efecto de inexequibilidad al efecto de la declaración de nulidad, de manera que las situaciones jurídicas concretas nacidas durante su vigencia quedarán vulnerables.

Tenemos entonces, acorde con nuestro sistema jurídico, democrático y de Estado social de derecho, que sólo es posible pretender acción de reparación por daños causados por ley inconstitucional cuando su inexequibilidad tiene efectos retroactivos.

Sostiene esta tesis RAMIRO SaAVEDRA al expresar:

“En el caso colombiano la solución lógica es que en los casos en que la inexequibilidad solo tenga efectos para el ipturo no puede haber responsabilidad del Estado, ya que las situaciones anteriores al fallo creadas o surgidas bajo el amparo de la ley en cuestión se consideran consolidadas; en cambio, si el íallo disnone efectos retroactivos para la decisión, talresponsabilidadesjurídicamente viable frente a los efectosproducidospor la ley inconstitucional’³⁰

El Consejo de Estado implícitamente acoge esta tesis en los casos sobre “la concesión del servicio de telefonía móvil celular”³¹, cuando niega la responsabilidad del Estado a los municipios accionantes que demandan la reparación de daños causados por la ley de presupuesto de 1995 con base en la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-423 de 1995.

Esta corporación no encuentra estructurado* el hecho causante del daño, pues la sentencia de la Corte Constitucional había declarado inexequible de dicha ley, lo referente a la consagración como recursos de capital, la venta del espacio , electromagnético para telefonía celular, y en su fallo exhorta al Congreso a expedir una ley que consagre esa venta como ingresos^ comentes para ser repartido por transferencias sntre los entes territoriales a partir de la fecha de notificación de dicha sentencia, conteniendo entonces la inexequibilidad un efecto irretroactivo. En este sentido, la ley al ser declarada inconsi :ucional con efecto hacia el futuro, consolida la situación jurídica existente antes de dicha declaratoria.

También refuerza esta tesis el Consejo de Estado en el Auto del 15 de mayo de 2003¹⁹, cuando resuelve la Sección Tercera el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto del Tribunal que rechazó una demanda de reparación directa, en la que se solicita la indemnización de daños y perjuicios causados por la expedición ilegal de los Decretos-Ley A 064 y 1065 del 26 de junio de 1999, normas que ordenábanla disolución y liquidación de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO S.S. HOY EN LIQUIDACIÓN, institución donde laboraba para entonces el accionante y por el cual se declaró terminado su contrato indefinido de trabajo.

La Sala ordena admitir la demanda, puesto que “la ac ón de reparación d .ecta es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por la aplicación de una norma que ha sido declarada inexequible”, y en este caso tales decretos con fuerza de ley fueron declarados inexequibles con efecto retroactivo por la Corte Constitucional en sentencia C- 918/99²⁰. Por ello, la posibilidad de hacer responsable al Estado Legislador por daños causados por leyes inconstitucionales está en manos del efecto del fallo que declare la inexequibilidad de la norma. La Corte Constitucional debe valorar el efecto del fallo.

h El Daño ²¹

El daño es el elemento en el que existe mayor coincidencia entre la concepción civilista de la responsabilidad contractual y extracontractual y la concepción estatal, a tal punto que, como lo afirma RAMIRO BECERRA, “eso permite estudiar no solo la doctrina y la jurisprudencia propiamente administrativa sino algunas de las soluciones civilistas de la misma índole”²².

Ninguna norma colombiana define el daño. El concepto del daño se ha decantado por la doctrina y la jurisprudencia permitiendo que éste instituto se mantenga en constante evolución ampliando su espectro. Aclarando esto, entendemos entonces por daño “la aminoración patrimonial sufrida por la víctima”²³. Por ello, son extensivas

en nuestro estudio las precisiones sobre el daño que JUAN CARLOS HENAO realiza en su obra²⁴: el daño es el Dr-oier elemento a estudiar en un proceso de responsabilidad, el daño es requisito necesario más no suficiente para que se declare 1$ responsabilidad, el daño debe ser probado por quien lo sufre y el daño deber ser indemnizado plenamente

En este sentido, en el instituto de la responsabilidad, cualquiera sea su clase, o regímen aplicable, las condiciones de existencia del daño, o sus elementos, son dos: que sea personal y que sea cierto.

En la responsabilidad del Estado legislador, la condición personal del daño implica, al igual que en otras clases de responsabilidad y acorde con la posición actual de la jurisprudencia, que el peijuicio sea sufrido por la persona que solicita k. reparación confundiéndose con el legitimado por activa, sea la víctima directa o indirecta²⁵; y la condición cierta del daño tiene que ver con la oerteza del daño, esto es, que el peijuicio se considere ex stente^ indiferente que sea pasado o futuro, no debe, existir duda alguna sobre su ocurrencia.²⁶ A ello se agrega qilé en principio, ios daños originados por actos del legislador pueden contener la gama de tipologías del peijuicio que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado²⁷.

c. Nexo Causal

Entre la actuación imputable al Estado y el daño causado, debe existir una relac ón de causalidad, esto es, el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación.

Este elemento no varía con las otras clases de responsabilidad estatal, por tanto debe ir más allá del vínculo material, es el vínculo jurídico entre el hecho dañoso y el daño, adoptando las teorías desarrolladas por la doctrina y acogidas por nuestra jurisprudenciá^teoría de la equivalencia de las condiciones²⁸ y teoría de la causalidad adecuada²⁹). De manera que para que exista esa relación de causalidad, el hecho debe ser “actual o próximo, necesario o determinante, y apto o adecuado para causar determinado daño”.³⁰

3.2 El Fundamento de la Responsabilidad del Estado Legislador.

El fundamento responde a la pregunta de “por qué se debe responder”³¹, y para dar respuesta, a ese interrogante se han desarrollado por la

doctrina “muchos y muy dispares criterios que en diversas épocas han sido propuestos”³² entre otros están, Teoría de la representación, Teoría organicista, Teoría de la expropiación (Consolo), Teoría de la igualdad o proporc »nalidad de las cargas públicas (Te^: isier), Teoría del seguro contra riesgos sociales (Duguit), Teoría de la equidad (Mayer), Teoría del enriquecimiento sin causa (Hauriou), Teoría de la justi a distributiva, Sacrificio especial, Teoría de la garantía constitucional de los derechos patrimoniales (Spota), Principios propios del Estado de derecho (MarienhoS).

En Colombia, con la decantación jurisprudencial que ha realizado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional del artículo 90 de la Constituc jn Política de 1991, el fundamento de la responsabilidad del Estado es el Daño Antijurídico, al ser concebido el Daño Antijurídico como fundamento de la responsabilidad del Estado no solo extracontractual sino también contractual, y ser bautizada como la ‘cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado’, no hay duda que el fundamento de la responsabilidad del Estado legislador, en palab: *s de la misma Corte Constitucional, “estriba en la noción de daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución”³³.

3.3 Régimen Aplicable a la Responsabilidad del Estado Legislador.

A nivel jurisprudencial en Colombia, son aplicables en responsabilidad extracontractual del Estado los regímenes de Falla del Servicio, en su modalidad de probada y presunta, el del Daño Especial, el de la Teoría del Riesgo, entre otros.

Referente a los regímenes aplicables a la responsabilidad del Estado legislador BUSTAMANTE LEDESMA, en su obra La responsabilidad extracontractual del Estado, expresa que son dos los regímenes:

“Si una Ley es declarada inconstitucional y con su aplicación se causó un deterioro o lesión a los asociados en sus legítimos derechos, el Estado debe responder por falla en el servicio, con fundamento en las normas constitucionales que protegen los derechos adquiridos con justo título, que no pueden ser vulnerados ni desconocidos por Leyes posteriores.”

Y a párrafo seguido:

“(...) igualmente debe hacerlo cuando el órgano legislativo expide una Ley que, a pesar de su carácter general e impersonal, ocas ona un daño especial, violando de esa manera el principio de gualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas.”⁴⁵ (cursivas fuera del texto).

El régimen aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, depende del hecho causante del daño, esto es, si el daño es causado por una ley vigente, una omisión legislativa relativa, o una ley inconstitucional con efecto retroactivo. En cualquiera de los casos puede existir declaratoria de responsabilidad, pero el régimen es distinto. Frente al primer caso estaríamos ante la probabilidad de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad de daño especial, puesto que la actuación del Estado, representada en la ley vigente, es constitucional, legal y legítima.

Ante los otros dos casos siguientes estaríamos ante el régimen subjetivo de responsabilidad de la Falla del Servicio.

Con base en estas apreciaciones ahondaremos un poce más el tema.

a. Falla del servicio legislativo.

9³⁴ *

Ante daños causadospor leyes inconstitucionales con efecto retroactivo i omisiones legislativas relativas, el regímen a aplicar es la Falla del servicio legislativo.

Por falla del servicio, el Consejo de Estado en fallo del 11 de julio de 1989, advierte que ‘cuando se habla de falla o falta del servicio no se está haciendo alusión a la vieja noción de servicio público, entendida como ‘ la activiuad de una persona o de un organismo público tendiente a satisfacer una necesidad de interés general’, sino a cualquiera actividad que desarrolle la administración o que deba desarrollar por razón de su naturaleza y fines”³⁵. Por tanto, hablar de “falla del servicio legislativo”³⁶, se hace alusión a la actividad legislativa n© como un servic ’o público, sino como el ejercicio de la función legislativa del Estado.

encuentra que existe en la ley sometida a revisión, una omisión legislativa relativa, y exhorta al Congreso a que complemente o la corrija en un tiempo establecido por ella en su fallo y no lo hace.

En cualquiera de los casos ante ores, en la falla del servicio legislativo lo determinante es la sentencia de la Corte Constitucional en la cual realiza el estudio de constitucionalidad, puesto que en ella se encuentra el alcance de su fallo en el tiempo. Para poder predicar la falla del servicio legislativo en un sistema jurídico democrático es necesario que exista un control posterior de la ley, pues el órgano encargado de ello es el único que puede, por obligación de la Constitución, denotar las fallas del legislador al hacer las leyes.

b. Daño Especial.

Ante daños causados por leyes vigentes o constitucionales, se aplica el regímen del Daño Especial³⁷. La ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas soportado en la teoría del daño especial, ha sido el fundamento que uso primeramente el Consejo de Estado francés en 1938 para imputar responsabilidad al Estado en la sentencia La Fleurette.

La °alla del servicio legislativo “es toda falta a las obligaciones constitucionales³⁸ del legislador en ejercicio de su función legislativa, declarada :omo tal por sentencia de constitucionalidad”, bien sea porque la norma fue declarada lexequ' )le con efectos retroactivos, o porque la Corte en su estudio de constitucionalidad

ALVARO BUSTAMANTE explica el soporte doctrinal del daño especia}.

“Se compromete la responsab: idad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco

de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”³⁹.

El efecto inherente de la ley es imponerse ante el ciudadano. La Ley constitucional, o que se presume su constitucionalidad, es un acto del Estado que en sí mismo genera una carga que deben soportarlas todos los ciudadanos; si tal norma al aplicarse genera sobre ciertas personas una sacrificio especial que desemboca: en un perjuicio anormal, rompe o quebranta el principio del equilibrio de las cargas públicas generando al Estado el deber de reparar el daño por causar la Ley un daño especial.

El riesgo excepcional no puede ser regímen aplicable en la responsabilidad del Estado legislador, puesto que no hay argumentos para conceptuar que legislar, o más bien, la función legislativa sea una acth dad que por sí misma genere peligro o rieSgo a los administrados.

CONCLUSIONES

Como conclusiones del apartado en este artículo tenemos que:

*    Los tres elementos estructurales ae esta especie de responsabilidad son los mismos de la responsabilidad estatal, el hecho o la actuación del Estado, el daño y el nexo causal entre el hecho o la actuación del Estado y el daño.

con efectos retroactivos y una omisión legislativa relativa.

*    Eldañoyelnexocausal,enlaresponsabilidad del Estado legislador, son elementos que no varían en sus condiciones o requisitos de existencia con respecto a las demás clases de la responsabilidad estatal.

*    El fundamento de la responsabilidad del Estado legislador es el daño antijurídico.

*    Son dos los regímenes aplicables a la responsabilidad del Estado legislador: Falla del servicio legislativo, ante daños causados por leyes inconstitucionales don efecto retroactivouomisiones legislativas relativas; y daño especial ante daños causados por leyes vigentes o constitucionales.

Algunas de otras conclusiones resultado de

nuestro trabajo investigativo y que se desarrollan

a plenitud en la investigación son:

*    Hay ires aspectos relevantes en el mundo occidental que inciden en los cambios del poder soberano del legislador: el paso evolutivo de la teoría del Estado (Estado liberal - Estado intervencionista - Estado social de derecho - Estado consi ucional), que trae consigo la expedición de leyes singulares; la generalización del control de constitucionalidad en gran número de los ordenamientos jurídicos; y el avance progresista de la doctrina constitucional sobre el paso de constituciones con efectos políticos a constituciones con valor y carácter normativo.

*    La responsabilidad del Estado legislador se predica en Estados que tienen control posterior de constitucionalidad (Italia, Alemania, España, Arger^na) y en Estados

que no tienen control posterior de constitucionalidad (Francia).

*    El desarrollo de la responsabilidad del Estado legislador es jurisprudencial y sigue siendo jurisprudencial, a excepción de España que sí la regula por ley -aunque la jurisprudencia española no deja de llenar los grandes vacíos jurídicos-.

*    Desde la gestación del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la noción de daño antijurídico e imputación se predica de todos los poderes del Estado. No sólo al Estado administrador, sino también, al Estado juez y al Estado legislador.

*    En la Constitución Política de 1991 tenemos los siguientes soportes constitucionales de la responsabilidad del Estado legislador: la supremacía de la constitución, el robustecimiento del control de constitucionalidad, la constitucionalización de los principios fundamentales, el nuevo concepto de^soberanía, la regula ión expresa de uní cláusula general de la responsabilidad del Estado y el conceptóTie Estado social de derecho.

*    En Colombia existen antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad del Estado legislador.

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♦

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