Estudiantes de la Facultad de Derecho de la . °* * . Un'versidad Surcolombianp pertenecientes

al semillero de investigación Estudios

Constitucionales.

Carolina Valenzuela C ortés José Güilleimo Rodríguez Suárez

INTRODUCCIÓN

La acción de cumplimiento es una acción consagrada en artículo 87 de la Carta Política de 1991, la cual fue concebida para que cualquier persona (pública, privada, natural, jurídica, mayor de edad, menor de edad, etc.) acudiera ante el juez administrativo con el fin de hacer cumplir una norma determinada (ley o acto administrativo) El desarrollo Jurisprudencial de esta acción ha sido mayoritariamente por cuenta de la jurisdicción contenciosa administrativa; sin embargo, a pesar de que la jurisdicción constitucional no conoce de acciones de cumplim:, nto y por lo tanto no es en primera instancia la llamada a desarrollar jurisprudencialmente sus diversos aspectos, el desarrollo doctrinal de la Corte Constitucional ha sido bien importante¹.

En nuestro interés por abordar un tema muy puntual - el silencio administrativo positivo de las empresas de servicios públicos nomiciliarios-dentro del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado» con el presente ejercicio académico se prgtendió api. :a a técnica de construcción de la línea jurispruaencial, según la metodología propuesta por Diego Eduardo López Medina²

Sin embargo, proponemos unos ligeros cambios metodológicos, debido principalmente a la diferencia sustancial que existe entre la jurisprudencia del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional. En el Consejo de Estado por la menos en el trabajo presente las providencias son cortas y tremendamente legalistas, lo que hace que la apreciación de precedentes y la creación conceptual de Derecho sean mínimas. Cosa contraria sucede con los fallos de la Corte Constitucional, ya que estudia directa ó indirectamente en cada caso un conjunto de normas gaseosas, ndeterminadas y abstractas - v.gr. valores, principios, derechos fundamentales-, que hacen posible ana “buena dinámica jurisprudencial” dentro de un determinado lapso de tiempo.

La propuesta del profesor Lóp$» Medina, al fundamentarse en una situación fáctica específica conrespecto aun concepto -prestación del servicio militar y libertad de conciencia, por ejemplo-, da como resultado una linea muy corta y clara. En nuestro caso, al trabajar, como se ha venido planteando, con una jurisprudencia legalista, la situación fáctica pierde un poco de importancia. En últimas, lo que se persigue, al desarrollar una linea es determinar conceptos, y subreglas. En nuestro caso, la ley misma hace un gran trabajo. Por ello, consideramos poco fructífera una aplicación textual del análisi dinámico de presedentes; entonces, hemos adaptado esta propuesta a la realidad del Consejo de Estado, con temor al error, pero confiados en realizar un trabajo, más adecuado y productivo y sin lugar a dudas arriesgado, el cual admite todo tipo de críticas.

1. ANALISIS DINAMICO DE PRECEDENTES DEL CONSEJO DE ESTADO

Desarrollo Jurisprudencial del Silencio Administrativo Positivo (SAP) en Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios (ESP) en los fallos de las Acciones de Cumplimiento

Debemos resaltar que en 1994 se expidió la Ley 142 que regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, que posteriormente con el Decreto 2150 de 1995, el Presidente de la República reglamentó -en su articulo 123-el SAP conte ido en el articulo 158 de dicha ley; pero desde la reglamentación en 1997 del articulo 87 de la Carta Política -Ley 393- se ha desarrollado en el Consejo de Estado una jurisprudencia de las ac< ones de cumplimiento; es a partir de 1998 cuando en esta corporación se empieza a trabajar en la materia.

2. PROPUESTA METODOLOGICA

En esencia, las características básicas del análisis dinámico de precedentes, de Diego E. López, son las mismas. En nuestro trabajo el problema urídico no es una pregunta sino un objetivo a resolver; las opciones antagónicas de solución al problema jurídico son lo que hemos llamado, variables de análisis.

El trabajar con objetivos y no preguntas, facilita una mayor ampl ud del problema jurídico a tratar; además, ya no son sólo dos opciones de respuesta, son múltiples variables de análisis (esto cambia sustancialmente el concepto de Balance Constitucional empleado por López). Podría pensarse que el tener más de dos opciones -variables- haría menos inteligible el desarrollo de la línea. Consideramos al respecto, que en un tema como el estudiado, se hace más que necesaria esta propuesta metodológica. No por eso creemos, como se verá mas adelante, que la rigurosidad de la ciencia jurídica pierda importancia.

Las variables de análisis -dos en nuestro caso-son situaciones Fácticas que perfeccionan un todo, son condiciones ampliadas, posibles respuestas. Diego López advierte, que con problemas jurídicos conceptuales -amplios-, los resultados serían uemasiado difusos. Pero reiteramos: es casi imperativo trabajar de ésta manera para comprender totalmente el SAP en las ESP A nuestro parecer^ «o hay razón suficiente para discriminar el tratamiento del SAP con respecto de un hecho determinado; no es la mejor solución.

“Si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual” ³.

3. VARIABLES CONFIGURATIVAS DEL SAP

Para establecer con claridad la subregla jurisprudencial en las acciones de cumplimiento sobre SAP en ESP, hemos establecido las siguientes variables de análisis:

a.    Protocol ;a< ón, por escritura pública, del SAP: Notamos que algunas jurisprudencias hacen referencia a este requisito previo para el reconocimiento por las ESP del SAP.

b.    Existencia, para la configuración del SAP de una obligación clara, expresa y exigible.

Estas son las características, que según algunas sentencias, son necesarias para configurar el SAP y ordenar su ej'cución a través de una acción de cumplimiento.

4. ANÁLISIS DINÁMICO AJUSTADO AL CASO

SAP en Acciones de Cumplimiento ¿ Cómo se Configura?

w>

Al hablar de SAP por una empresa de servicios públicos renuente a la resolución de una petición* hecha por un usuario, la primera idea que se nos viene a la oabeza es que ésta no resolvió dicha queja o lo hizo por fuera de los términos indicados en la ley. Un simple vistazo a los conceptos contenidos en el articulo 123, D. 1250/95, y todo queda resuelto:

Artículo 123.- Ámbito de aplicación de la figura del Silencio Administrativo Positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994; toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada Ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de'la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la' petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin peijuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoria del acto administrativo presunto.

Parágrafo. Para los efectos del presente capitulo, se entenderá que la expresión genérica de “Petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.

Es claro que el anterior artículo es la ratio decidendi de TODAS las sentencias que se estudian; por ello, no hay problemas jurídicos con la ley -no como los habría con la constitución, no hay opciones antagónicas de, respuesta. Para este gran tema bajo estudio'! sólo e: ste la ley que es la gran fundadora de la línea, y unas sentencias que no necesitan rerun r a los grandes pensadores para desentrañar su claro sentido literal.

Como la ley no ha cambiado desde 1995, la línea jurisprudencial, -sn su columna vertebral tampoco lo ha hecho. Y es que la resolución y notificación de las peticiones es el punto central: Empresas negligentes que no se resuelven peticiones, o habiendo resuelto, no notifican al peticionario o simplemente, no se interponen los recursos en el tiempo establecido. Sin embargo se debe hacer una salvedad: la ley, al hablamos de resolver las peticiones, quejas y recursos, nos conduce al campo de la oponibilidad del acto presunto; la entidad que está sujeta a una petición, debe resolver de fondo sobre la cuestión particular, y en un término no mayor a quince días, si no lo hace nace de ipso Jure el acto ficto. Dicha resolución en el término mencionado, sólo incluye el acto administrativo que la entidad debe emitir mas no su resolución, es decir, el usuario al presentar una petición, desencadena dos actuaciones procesales: la resolución -strictu sensu- y la noi icación, si cualquiera de las dos actuaciones no se lleva a cabo de la manera indicada en la ley, opera el SAP.

Retomemos una concepción doctrinal, para Ernesto García⁴ el SAP es una presunción o ficción legal en virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producidasademás,determinadascircunstancias, se entenderá, o podrá entenderse, denegada u otorgada la petición o recurso formulado por los particulares u otras organizaciones.

En ’Colombia han existido momentos en el desarrollo jurisprudencial, en los que tal ficción legal ha sido interpretada en su forma y no en su fondo de manera diversa. Son dos los aspectos accesorios que le dan movimiento a los precedentes⁵: a) la protocolización por escritura pública y, b) la necesidad imperativa de que existan en el presunto acto administrativo una obligación clara, expresa y exigible.

5. VARIABLES CONFIGURAIWAS DEL SAP EN ESP

Para desarrollar el análisis de las var' bles y determinar con la mayor claridad posible la evolución de aquellos elementos configurativos del SAP, sigug a continuación, la graficación de la línea propuesta por López^ero como son dos variables y pretendemos a la vez establecer una “posible relación” entre estas, el desarrollo a lo largo de la jurisprudencia de las dos variables será S"nultáneo.

a. Variable A: ¿ Es la escritura pública un requisito sine que non para reconocer el Silencio Admi *strativo Positivo (SAP) surgido por una respuesta indebida o ausente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios ante una petición, queja o recurso? (vertabla 1).

Para ello, es importante recordar que las acciones de cumplimiento tienen como propósito hacer cumplir la ley y por tanto el desarrollo jurisprudencial frente a un tema no va a ser cambiante aparentemente. En nuestro caso, el concepto de Silencio Administrativo Positivo sigue siendo el mismo (articulo 123 Decreto 2150/95), es por eso que aquí no hay problema jurídico; es precisamente esto lo que en un primer momento nos conduj o a pensar que no era pertinente hacer una línea jurisprudencial, pero tras una revisión mas detallada!; ya no mirando el SAP como concepto sino desde las variables que lo desarrollan, encontramos cambios muy importantes frente a la manera como se reconoce y frente al tipo de obligación para declarar el SAP. Así pues, la primera variable la podemos desarrollar bajo el siguiente problema jurídico: ¿Es la escritura pública un requisito sine que non para reconocer el Silencio Administrativo Positivo (SAP) surgido por una respuesta indebida o ausente de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios ante una petición, queja o recurso?.

De la sentencia fundadora ACU 5436/98 (Sección 3^a. C.P. Ricardo Hoyos)⁶ podemos ver cómo la escritura pública no constituye un requisito sine qua non por cuanto la misma jurisprudencia cita que una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración debe proceder a

reconocer sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El articulo 42 CCA. sólo establece la forma de acreditar su operancia, por tanto la escritura pública es simplemente un med: j probatorio para reconocer el SAP.

A partir de la ACU 695/99⁴ notamos un cambio radical que será confirmado por la ACU 794/99⁵, por la4QU 840/99⁶ y por la ACU 825/99⁷; en estas sentencias es un requisito esencial para declarar el SAP la escritura pública.

A pesar que estas cuatro sentencias tienen la misma línea, en la ACU 794/99 hemos hecho un desplazamiento más a la izquierda por cuanto en la sentencia se dice que fuera de la protocolización en notaría también se requiere una declaración jurada por parte del actor: Señala el actor que la entidad no contestó oportunamente motivo por el cual procedió a agotar el trámite consagrado en el Art. 42 CCA. para invocar silencio administrativo positivo y así protocolizó en notaría una copia de petición elevada a Telecom junto con la declaración jurada de no haber, sido notificado de decisión alguna dentro dedos términos.

La ACU 695/99 es una HITO: aquí la Superintendencia de Servicios Públicos indicó al actor que debía protocolizar mediante escritura pública la sol .itud a efecto de poder con ello invocar en su favor el SAP; nos atrevemos a tildarla así, en la medida en que radicalmente se separa de la sombra decisional de la ACU 5436/98.

En la ACU 840/99 y en la ACU 825/99 el actor simplemente protocolizó mediante escritura pública copia de lapetición sinrespuesta dirigida a la empresa de servicios públicos, ubicándose así en la misma posición de decisión de la ACU 695/99.

A partir de la ACU 1723/00 notamos un nuevo cambio jurisprudencial, en la medida que la escritura pública va a ser considerada ya no como un requisito esencial para declarar el SAP, sino que será sólo un requisito probatorio.

La ACU 1723/00 es sentencia hito⁸, devuelve la línea a la marcada por la sentencia fundadora ACU 5436/98. La ACU 624/01⁹, la ACU 823/02¹⁰, la ACU 540/02¹¹, la ACU 552/02¹², la ACU 229/03¹³, la ACU 004/03^1?, la ACU 1402/03¹⁴, la ACU 13 83¹⁵ y por último la ACU 1243/05¹⁶ son confirmadoras de la línea enmarcada en la ACU 1723/00; allí el actor solicita directamente a la empresa mediante oficio o petición la declaración de SAP, ante la falta de respuesta de la queja, recurso o petición.

La ACU 1251/02²² se encuentra en la misma línea de la ACU 1723/00 pero la ubicamos más a la derecha porque frente al tema de escritura pública es expresa en afirmar que este silencio es diferente del previsto en los artículos 40 y 41 CCA. el cují requiere de una protocolización por parte del interesado para hacerlo efectivo y por consiguiente el particular no tiene que solicitar su reconocimiento pues la producción del acto administrativo presunto que dicha situación comporta, opera en virtud de la ley, por este motivo no está condicionado a la expedición de un acto administrativo que así lo declare por parte de la autoridad administrativa correspondiente. Según esto, la ACU 1251/02 confirma completamente que la escritura pública es simplemente un requisito probatorio y por consiguiente se aísla radicalmente de la línea ACU 695/99.

Es de anotar que la Sección Tercera²³ juega un papel muy importante en la jurisprudencia sobre SAP en ESP porque los grandes cambios se deben a las sentencias dadas en esta Sección, la sentencia fundadora ACU 5436/98, las sentencias hito ACW 695/99 y ACU 1723/00 y quizás la sentencia confirmadora más importante la ACU 1251/02 ratifican ésta tesis.

b. Variable B: Existencia para la configuración del Silencio Administrativo Positivo (SAP) de una obligación clara, expresa y exigible. ¿Es un requisito sine qua non para la procedencia de la acción? (ver tabla 2).

A pesar de que esta variable, como se observa, posee un desarrollo dentro de la línea menor al tema central antes tratado, esta variable posee valiosísimas características.

El primer punto a tratar es la ausencia de elaboración conceptual por parte de la sentencia fundadora (ACU 5436/98). ¿Por qué para el Consejo de Estado no fue relevante el tema en ese momento? Simplemente las situaciones fácticas del caso no ameritaban su estudio.

En la sentencia ACU 194/99, se produce una nueva creación jurisprudencial. Para el Consejo en esos momentos sí había la existencia de una obligación con características de un título ejecutivo, requisito sine qua non para reconocer el SAP. La sentencia ACU 1723/00 (C.P. Ricardo Hoyos), le da un vuelco completamente opuesto a los precedentes. Es palmario que la jurisprudencia del Consejo de Estado en este caso, carece de mayor cohesión.

En los fallo de 1999 se afirma la variable. Tres fallos de estos son de la misma sección -la primera-; pero un año más tarde, un Consejero de una comisión diferente transforma nuevamente el entorno jurídico. ¿Dónde quedo la seguridad jurídica?

En la sentencia ACU 624/01 se presenta otro cambio enorme respecto al último fallo. Este último, reconoce nuevamente un fallo de 1999; se retoma la necesidad de una obligación clara, expresa y exigible, contenida en la petición, para que se consagre el SAP. En la sentencia 1251/02, el Consejero establece una característica mínima de la petición para configurar el SAP: que ésta tenga un contenido definido. Sin esta característica, por ejemplo, argumenta el Consejo: “si cualquier petición atañe sólo con inconformidades y el usuario no indica cómo debe resolverse, entonces, ¿ cómo deducir el SAP?

La última sentencia retoma un poco las consideraciones de la ACU 624/01. En ésta se establece de nuevo, aunque implícitamente, la obligación clara, expresa v exigible.

No podemos atribuir estos cambios abismales en la jurisprudencia del Consejo de Estado, a transformaciones de la realidad social, ni siquiera, a las situaciones fácticas de cada sentencia. ¿Es quizá una muestra de cuan sujetos están los miembros de un órgano jurisdiccional colegiado a la ley?, ¿A sus propios fallos?. El recorrido jurisprudencial del Consejero Germán Mendoza ha sido bastante particular; en 1999 era un seguMór de la variable, en el 2001 reaparece de nuevo y cambia muy poco su posición; en el 2003 termina sus intervenciones confirmando su posición frente a la problemática, no la posición que según la línea, tendría posibilidades para ser una nueva sentencia. Tampién se destaca el trabajo del Consejero. R jardo Hoyos; es el ponente de los principios básicos del SAP No hay que olvidar que estos se reiteran a lo largo de toda la línea sin la más mínima perturbación;

éste Consejero reaparece en el terreno de juego en el 2000 -sentencia ACU 1723- donde desvirtúa, como ya se planteó, las posiciones precedentes. Indiscutiblemente, inferimos gracias a la línea, que el desarrollo conceptual de la ley sobre SAP NO CAMBIÓ, y no cambiará mientras la ley no lo haga primero.

¿Existe relac >n alguna entre las dos variables? (ver tabla 3)

Al unir las variables A y B en un cuadro, notamos: de siete opciones, la posición positiva o negativa sólo coinciden en cuatro. Por lo tanto no nos atrevemos a concluir que haya,un patrón enmarcado de decisión frente a fa escritura Pública y la exigencia de una obligación clara expresa y exigible.

Si es un requisito sine qua non

No es un requisito sine qua non.

▲

ACÜ 749/99 SIV, CP. Germán Alaya #• -

■

■

i

■

■

ACU 5436/98 S IH, C.P. Ricardo Hoyos

▲

ACU 840/99 SI, C.P. Gabriel Mendoza

■

à

í

i

ACU 695/99 S m, C.P. Germán Rodríguez

▲

ACU 825/99 S DI, C.P.Ricardo Hoyos

i

i

i

i

i

i

i

ACU 1723/00 g S IH, C.P. Ricardo Hoyos

i

a

i

ACU 823/02 S ID, CP. Alier Hernández

y

ACU 624/01 SI, C.P. Gabriel Mendoza

■

□

■

■

ACU 454/02 Z DI, C.P. Germán Rodríguez

ACU 1251/02 S ni, CP. María giraldo

ACU 229/03 SI, C.P. Gabriel Mendoza

▲

A

■

i

■

■

■

Q

i

■

i

ACU 540/98 S ni, CRRicardo Hoyos

ACU 552/02 S ni, C.P. ligia López

*

:

■

■

i

Ll

■

i

ACU 004/03 SIV, C.P. Ligia López

ACU 1402/03 SIV, C.P. Darío Quiñones

i

p

■

i

ACU 1383/03

S V, C.P. Filemón Jiménez

|_| No Mención Expíe» Sentenda Hito

à

i

i

ACU 1231/03 S V, CP. María Hemáandez

j Sentenda Confirmad ore-

ü

1

1

1

□

i

■

ACU 1875/04 S V, C.P. Filemón Jiménez

ACU 12431/05 S V, C.P. María Hernández

Variable A Variable ß

Sentencia Fundadora □ No Mención Expresa ^ Sentencia Hito

Sentencia Confirmadora £ Sentencia Confirmadorn

ACU 823/02 S ni, C.P. Alier Hernández ACU 454/02 S n, C.P. Germán Rodríguez ACU 540/02 S E, CP. Ricardo Hoyos aCU 552/02 SIV, C.P. ligia López ACU 1251/02 S O, CP. María Giraldo ACU 229/03 S ni, C.P. Gabriel Mendoza ACU 004/03 SIV, C.P. ligia López ACU 1402/03 SIV, C.P. Darío Quiñones ACU 1383/02 SIV, C.P. Filemónjiméntz ACU 1231/03 SIV, C.P. María Hernández ACU 1875/04 S V, C.P. Filemón Jiménez ACU 1243/05 S V, C.P. María Hernández