LA ACCION POPULAR FRENTE A LOS CONTRATOS ESTATALES

En el desarrollo de la investigación: “La Acción popular frente a los contratos estatales que vulneran o amenazan 'ítereses y derechos colectivos”, se avanza alrededor de las inquietudes que han surgido entorno al desarrollo jurisprudencial de la acción popular, ya que encierra la protección de los derechos e intereses colectivos del orden cons tuí'innal. Derechos que han resultado ser los que mayor dinámica dai* al ejercicio de ésta acción cuando sé está frente a un contrato de la administración, que se celebra o ejecuta de manera irregular, situación que ha permitido que la acción popular despliegue la posibilidad de ejercer en cabeza de la sociedad un mayor control social, pues la ciudadanía se está involucrando con el interés público e interviene en la consecución de una congruencia entre los contratos de la administración y los derechos y garantías de los administrados.

Es así, que en el desarrollo de la investigación hemos presenciado que el ejercicio de la acción popular ha otorgado a la ciudadanía, un cierto poder social para exigir del Estado, de los individuos y del sector privado, (contratistas en el caso de la investigación,) el cumplimiento de ciertos principios y el respeto de situaciones arídicas que benefician a la colectividad.

Las garantías que se buscan a través de la Acción Popular en el caso estudiado, se trasladan a lograr decisiones que lleguen a la protección efectiva de la mora dad administrativa y el patrimonio público¹ cuando se está frente a situaciones que resultan peijudiciales a estos derechos, resultado de la inobservancia en materia contractual por parte de la administración, de criterios legales obligatorios y apreciaciones de conveniencia y oportunidad evidentes, así como por la omisión de la administración en lo atinente a la planificación administrativa y urbana de los proyectos³, que además en materia presupuestal han presentado situaciones irregulares frente al manejo inadecuado de los recursos públicos en donde se toma ("ñero de

otros rubros destinados a sectores que deberían privilegiarse, desconociendo de tal manera, el plan de inversiones propio del ente bajo controversia, así como los sobrecostos en la ejecución del contrato.

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La búsqueda de la protección se materializa en el examen de legalidad de dicho contrato, luego de identificar que existe una amenaza o vulneración a algún derecho colectivo, prefiriéndose sentencias que han llegado a declarar la nulidad, suspensión provisional, revisión o modificaciones al interior de los contratos de la administración pública; decisiones que no han sido aceptadas por los contratistas, como a las entidades administrativas que suelen ser permisivas de las dinámicas de corrupción presentes en el desarrollo de los procesos administrativos concomitantes con la contratación pública. Esta situación ha desencadenado toaa una serie de res istencias que tienen origen al interior de los intereses que promueve la contracultura de la corrupción administrativa, a la que obedece en una gran mayoría los sujetos que intervienen en la contratación estatal. Es por tal motivo que este tipo de ^contratación en Colombia se; enfrenta hoy a una acción que entra a corregir desde su celebración, hasta su ejecución irregular, actividad que puede, bajo ciertas características según subreglas establecidas por la jurisprudencia contenciosa administrativa, peijudicar primordialmente la vigencia de la moralidad administrativa y del patrimonio público.²

En el momento de dar aplicación a la moralidad administrativa como al patrimonio público, el Consejo de Estado esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción por su textura abierta y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos³, de manera que, cuando se produce tiene la capacidad de obrar respecto delprincipio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado, llegando a la conclusión de afirmar la posición según la cual las normas de principio suponen un vacío jurídico, pues ellas sólo contienen aspiraciones ético - políticas y en esa medida, su aplicación contaminaría las verdaderas normas y alimentaría la desconfianza en el derecho.⁴

Las resistencias contra la consolidación de la Acción Popular como herramienta potencial en la configuración de una contratación estatal congruente y respetuosa del interés general, se han promovido principalmente por parte de tratadistas reconocidos como lo son Javier Tamayo Jaramillo y Sandra Morelli Rico, quienes han estado en la defensa de importantes gremios económicos, (construcción, servicios privados de telefonía, transporte de carga, comité de cafeteros, entre otros.) en el que los ntereses de la rentabilidad de la contratación pública en ocasiones, escapan al alcance de proteger intereses de la colectividad. Estos tratadistas han ambientado el escenario

jurisprudencial y doctrinal con argumentos como los siguientes: “Los contratos estatales no se pueden aniquilar con base en una acción popular y sólo acudiendo a las vías especiales consagradas especialmente en la ley , será posible desi.mii el contrato”⁵.

“Las acciones populares no fueron concebidas ni por el constituyente, ni por el legislador, como una especie de acciones supralegales y supraconstitucionales, que tengan la capacidad de absorber el resto de las acciones jurídicas, previstas en el ordenamiento jurídico para anular o exigir el cumplimiento de los contratos de la administración^,s>.

Además, sostienen la tesis rest :tiva que da fundamento a la no procedencia de la Acción Popular frente a los contratos del Estado bajo ninguna excepcionalidad; dichos argumentos se mueven bajo la égida de proteger la seguridad jurídica en la que deben desplazarsen los intereses económicos que persiguen los grandes contratistas privados que tienen asiento en el territorio colombiano; intereses que se verían perjudicados si se¹ llegase a consolidar una acción como la p&pular, donde cualquier tercero está legitimado a proceder en el ejercicio de ésta acción frente a un contrato donde intervenga el Estado como parte, y cuando la moralidad administrativa o el patrimonio público se vean perjudicados o amenazados en el despliegue de la actividad contractual.

Este temor fue evidente por parte de los indust ales y empresa os durante las iniciativas legislativas que se presentaron y no prosperaron al momento de llegar a reglamentar la acción popular, teniendo que pasar siete años para que se expidiera la ley por parte del Congreso de la República, ante la oposición de estos gremios, y hubo que esperar un año más para que iniciase su vigencia el 5 de agosto de 1999.

1. UNA APROXIMACIÓN HACIA AVANCES SIGNIFICATIVOS.

La Acción Popular ha dejado en su corto recorrido, grandes hitos respecto de situaciones que han sido objeto de su examen y juzgamiento tanto por Tribunales Administrativ ,s como por las salas de decisión del Consejo de Estado, situaciones en las que ha estado inmerso el despliegue de la actividad contractual estatal o la manifestación de la voluntad del Estado bajo cualquier modalidad (acuerdo conciliatorio, convenio. Etc).⁶

Los casos en los que mayor protagonismo, tanto en medios como en ámbitos jurídicos ha logrado la Acción Popular, ha sido en los fallos frente al caso Invercolsa - Femando Londoño, y el de Dragacol - Ministerio de Transporte, situaciones que exigieron una aplicación íntegra de la Ley 472 del 98. como también de los fallos expedidos por la Corte Constitucional⁷ y de tesis de doctrinantes⁸ que promueven la procedencia de la Acción Popular, bajo ciertos casos⁹ frente a hechos derivados de los

ponderación de las mismas a partir de los principios o valores y fines enmarcados en la Constujción, como en el caso del principio-derecho de la moralidad administrativa, que en el sistema jurídico colombiano es a la vez un principiodelafimciónadministrativaconsagrado en la misma Carta, artículo 209 así como en la Ley 498 del 98 artículo 3 y determinado además como derecho colectivo susceptible de protección por vía de la acción populai, construyéndose cada vez más argumentos que aportan razones sobre ia legitimidad para proceder a revocar o anular todo contrato en donde iter rengan recursos públicos en el que se presenten manejos inmorales o en los cuales se celebren bajo una f^rma deshonesta; situaciones que no son congruentes con una función pública que se deba mo^er bajo la orientación de una relación armoniosa entre la legalidad y la moralidad, ya que éstas en la actividad contractual administrativa no pueden marchar divorciadas.

2. APROXIMACIÓN A LOS RETROCESOS EN LA ACCIÓN POPULAR FRENTE A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

En el caso bajo referencia, se presente posteriormente una variante trascendental que desmoronó por completo lo alcanzado por el fallo de Acción Popular proferido por el Consejo de Estado, ya que mediante sentencia SU- 881 de agosto de 2005, la Corte Constitucional halló una vía de hecho en el proceso adelantado, en lo que respecta a la solidaridad del exministro Mauricio Cárdenas Santamaría, con el exceso de lo pagado a Dragacol; vía de hecho que a criterio de la Corte, se configuró por la aplicación de la Ley 472 de 1998 a hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la ley ya que ésta, no tenía aplicación retroactiva y además se había desconocido la ultractividad expresamente señalada por la ley; es así, como una vez declarada exequible por un fallo de constitucionalidad, anota la Corte Constitucional con argumentos categóricos: “En la presente sentenc ia se incurrió en una vía de hecho de carácter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fiie aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable teniendo en cuenta los crite os de aplicación de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad”.

Ello conllevó a la Corte a definir, bajo la sentencia de unificación, un antecedente sobre este tipo de situaciones de aplicación de la Acción Popular cuando se preáfenta frente a hechos acontecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Por tanto, resolvió revocadlas sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta del 4 de septiembre de 2003 y la Sección Primera del Consejo de Estado del 30 de enero de 2004 y en su lugar, conceder la tutela al derecho fundamental del debido proceso de Mauricio Cárdenas Santamaría, además dejar sin efectos exclusivamente el numeral sexto de la sentencia AP-300 proferida el 31 de mayo de 2002 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al decidir sobre la acción popular, en virtud de la cual se declaró responsable solidario por el valor no recuperado de lo pagado en exceso a Mauricio Cárdenas Santamaría en su cal lad de ex ministro de Transporte. En lo demás, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, quedó en firme.

En el caso de Femando Londoño - Invercolsa, de manera muy similar se han presentado hechos, que posteriormente dieron al piso con la sentencia de Acción Popular, proferida en este oaso por la Sala Plena del Conse'o de Estado¹⁰ y con la sentencia de tutela proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en donde a consideración de la Sala de Conjueces Sección Quinta en resmiesta del

recurso de apelación de la tutela, determinó “que los fallos anteriormente referenciados adolecieron inexplicablemente de un populismo extremo e injustificado, llevando a que se cometieran errores ostensibles y grotescos y por consiguiente una evidente conculcación del derecho fundamental del debido proceso, ya que era constatable la aplicación de una ley con efectos retroactivos cuando dicho efecto no resultaba ser lo consignado en la vigencia de la Ley 472 del 98, considerando además la Sala de Conjueces Sección Quinta, “que los derechos colectivos y la moralidad pública por hechos precedentes a la vigencia de la Ley 472 del 98, encuentran protección en los mecanismos instituidos por el ordenamiento jurídico preexistente, sin ser admisible, en un Estado Social de Derecho, aplicar normas inexistentes para la épuca de su consumación y, en todo caso, posteriores a ésta, menos tratándose de la responsabilidad y la imposición de condenas, por que viola el derecho constitucional fundamental del debido proceso y el principio de legalidad que implica que las situaciones, relaciones jurídicas, las conductas y sus consecuencias deben juzgarse conforme a la leyes vigentes¹¹.

Bajo estos argumentos se decidió anular todo lo actuado hasta ese momento y conceder las pretensiones de devolver las acciones objeto del litigio, a la arrendadora Financiera Bolivariana, quien había recibido las acciones de Invercolsa, por parte de Femando Londoflo Hoyos, a través de una dación en pago.

Ésta sentencia de tutela junto con la del caso Dragacol - Ministerio de; Transporte, ha dejado un impacto bastante perjudicial sobre la imagen de la acción popular, quedando en tela de juicio el desarrollo garantista que hasta hace poco había alcanzado la jurisprudencia trazada por el Consejo de Estado, cuando el contrato estatal originaba situaciones perjudiciales a los derechos colectivos, y hasta hace poco, porque la tendencia garantista, progresivamente ha venido en retroceso debido a la aplicación reciente en la jurisprudencia contenciosa administrativa, de una perspecl Va metodológica que hace prevalecer un criterio de caracterización de la moral administrativa de modo inmanente, con lo cual se le despoja del carácter trascendente y de su entidad objetiva, reflejando como carácter absoluto de dicha postura, la exigencia probatoria de acred ar la mala fe y la vulneración de otros derechos coleci i /os para proceder a proteger Inmoralidad administrativa, desviando por completo el fin constitucional y legal de la prevención del daño contingente, fin que persigue la acción popular cuando se está presente ante ilegalidades y manejos reprochables evidentes, que ponen en serio peligro de ser vulnerado el derecho colectivo objeto de controversia, en este caso el de la moralidad, situación que ha conllevado a que se presenten casos donde la moralidad administrativa ha dejado de protegerse por lo exigente que resulta acreditar la mala fe del agente público en el desarrollo de la actividad contractual, como de pretender protegerla cuando el daño y la vulneración a la moralidad o al patrimonio público ya han sido consumados, y además ésta nueva tendencia jurisprudencial resulta siendo una interpretación aislada del enunciado constitucional (artículo 209), el cual al categorizar la moral administrativa como pr ripio-derecho no lo condiciona a la conexidad con otros derecnos o principios, sino que de modo directo, la constitución le otorga un sentido autónomo; además se encuentra que la exigencia probatoria de acreditar la mala fe, es ajena a la interpretación que se desprende de la Ley 472 del 98 cuando se proteger la moral administrativa, pues en ningún aparte

se referencia dicha exigencia, siendo ésta una creación jurisprudencial reciente que empieza a generar serios retrocesos en lo que se ñabía ganado con la Acción Popular como instrumento ideal en la protecc ón de la moralidad administrativa, convirtiéndola poco apoco en un eunuco adorno del sistema jurídico, perdiendo por lo consiguiente su eficacia real y quedando en un simple establecimiento formal.

CONCLUSIONES

Hasta aquí nos encontramos trente a dos retrocesos significativos sobre la Acción Popular al momento de eiercitarse frente a los contratos estatales.

El primero, se refiere a lo ocurrido en los casos referenciados de Dragacol e Invercolsa, casos que exhortan a la Justicia Administrativa a que en el desarrollo procesal de la acción popular, se de el cumplimiento de las garantías fundamentales del debido proceso, para que en las decisiones que se profieran en razón de la protección a los derechos colectivos, sean en armonía con loá” derechos fundamentales de los sujetos procesales o terceros vinculados en el proceso, y para que decisiones de tutela posteriores no trunquen con lo alcanzado en sentencias de acción popular que hayan logrado una protección satisfactoria de los derechos de la colectividad, como también para que no se configuren antecedentes peijudiciales en contra de la Acción popular por resultar siendo ésta, un instrumento violator > a las garantías de los administrados.

El segunde, con relación a la reciente aplicación absoluta de la exigencia probatoria de la acreditación de la mala fe, cuando se trata de proteger la moralidad administra' va, pues menoscaba la efectividad y protección integral que debe perseguir la acción popular a la hora de defender los derechos e intereses colectivos, ya que probar la mala fe se convierte en una exigencia de difícil configuración, que en ocas ■ >nes escapa a la posibilidad del actor popular, por la complejidad de los hechos que rodearon la controversia, a razón de que cada vez son más sofisticadas las modalidades de corrupción presentes en la contratación pública, y además porque pretender proteger la moralidad administrativa cuando se demuestra la mala fe del agente, resulta en contravía de la prevención del daño contingente, que busca la acción popular cuando se está en estado de amenaza el derecho colectivo, ya que al configurarse la mala fe, la moralidad estaría en estado de vulneración, impidiéndose como consecuencia de ello, la posibilidad del juez administrativo de adoptar medidas transitorias o definitivas de protección, las cuales sólo podrían aplicarse cuando se está vulnerando y no amenazando el derecho.

Estas situaciones demandan ser redireccionaaas. bajo la nán ca de plantear observaciones y argumentos, que permitan lograr afianzar los lazos de credibilidad y legitimidad en las bondadesquesepresentanalmomentodeejercitar la acción popular frente a hechos derivados de la contratación estatal o de la manifestación de la voluntad de la administración bajo otras modalidades, cuando lesionan el interés general de la colectividad, la cual a través del ejercicio de una ciudadanía responsable viene perfilando la Acción Popular como instrumento que favorece el ejeri ció participativo de la sociedad civil, ya que ha entrado a constituirse en una pieza básica para lograr dar frente a la corrupción y como elemento estratégico en el alcance de la construcción y consolidación de una administración pública en el que imperen los principios éticos.