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Revista Jurídica Piélagus, Vol. 12, N° 1, pp. 65-83 - ISSN 1657-6799 – Enero – Diciembre de 2013 / 196 p. Neiva, Colombia |
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Recibido: 04/08/13 Aprobado: 26/11/2013
Carlos Justo Bruzón Viltres
Máster en Derecho Internacional Público Universidad de La Habana Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas Universidad de Granma - Cuba Lianet B. Palacio Castillo Licenciada en Derecho por la Universidad de Granma. Profesora, Universidad de Granma – Cuba |
cbruzonv@udg.co.cu |
lpalacioc@udg.co.cu |
«El principio es también la parte esencial y primera de donde proviene una cosa: y así la carena es el principio del buque, y el cimiento es el principio de la casa; y el principio de los animales es, según unos, el corazón; según otros, el cerebro; según otros, por último, otra parte cualquiera del mismo género» Aristóteles |
RESUMEN
En el presente artículo se realiza un análisis en torno a la necesidad de plantear presupuestos para el
reconocimiento de los principios generales del Derecho como fuente del ordenamiento jurídico cubano. La
investigación parte de la problemática identificada sobre la indeterminación del sistema de fuentes jurídicoformales
en el Derecho cubano, entre ellas los principios generales. Como resultado principal se aportan tres
presupuestos básicos necesarios para reconocer el valor de fuente a los principios generales del Derecho,
contribuyendo con ello a la sistematización e integración del ordenamiento jurídico cubano.
PALABRAS CLAVE
Principios generales del derecho, ordenamiento jurídico, fuentes del derecho, derecho cubano.
ABSTRACT
This paper analyzes aspects surrounding the need to determine some requirements for the recognition of
the general principles of law as sources of the Cuban legal system. The research begins from the problem
identified regarding the indeterminacy of the sources of law in Cuba, including the general principles. As a
result three main requirements needed to recognize the value of source to the general principles of law are
provided, thus contributing to the systemization and integration of the Cuban law.
KEY WORDS
General principles of law, legal system, sources of law, Cuban law.
INTRODUCCIÓN
La problemática acerca de las fuentes del Derecho en Cuba.
En el ordenamiento jurídico cubano no existe pronunciamiento normativo alguno acerca de la determinación de las fuentes del Derecho. Se considera, no obstante, como fuente principal al acto normativo, muy estrechamente vinculado a la concepción legalista del sistema jurídico cubano, visión profundamente permeada por la experiencia de los países del extinto campo socialista.
De esta manera, tanto en la práctica, como en lo que a partir de la propia Constitución cubana puede inferirse, la ley, en su sentido genérico, es la única fuente de Derecho, tanto en su aspecto formal, como material.
La solución normativa al problema de las fuentes jurídicas en Cuba se distanció al derogarse el antiguo Código Civil español vigente en Cuba desde el siglo XIX, que diera paso a la actual ley civil sustantiva de 1987. Con esta derogación se dejó sin efecto el artículo 1 de aquel cuerpo normativo, cuya formulación ofrecía un espacio a la aplicación supletoria de otras fuentes en ausencia de ley, incluidos los principios generales del Derecho, posibilidad que hoy no existe, al menos identificada positivamente.
Esta situación objetiva, desprendida de la omisión normativa del sistema de fuentes por parte del legislador1, abre al mismo tiempo el camino a una interesante controversia sobre el reconocimiento de los modos de creación del Derecho en Cuba, y a un conjunto de especulaciones científicas, divididas. Lo cierto es que en el contexto jurídico cubano actual la teoría sobre las fuentes marcha por un sendero y la práctica por otro.2
Esta opinión puede traducirse en una conclusión básica: se asume como única fuente formal al acto normativo, mientras logran verificarse otras manifestaciones concretas de vías para la creación jurídica. Una de dichas formas es un peculiar tipo de jurisprudencia generada en la actividad del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular3. Otra, que es objeto de estudio en el presente artículo, es la aplicación de los principios generales de Derecho.
1. DESARROLLO DEL TEMA
Es posible afirmar que no ha existido un tratamiento uniforme al problema de las fuentes del Derecho en Cuba, y que suele ubicarse de manera fragmentada en el estudio de las distintas disciplinas dentro de la Ciencia Jurídica. Salvo en las lecciones de Teoría General del Derecho, donde se realiza un análisis más abarcador, no exento de contradicciones entre autores.
Para Cañizares (1979: 63-64), por ejemplo, la costumbre debe ser suprimida como fuente, entre otras razones por su inoperancia histórica. Sin embargo, el profesor Fernández (2004) ha apuntado que:
(..) en nuestro sistema igualmente se pueden generar costumbres, hábitos, maneras de proceder sumamente humanas, paradigmáticamente solidarias y, en consecuencia, no todas las costumbres de la sociedad en que vivimos son rezagos conductuales del pasado. En la práctica se han ido asentando nuevas costumbres que son exclusivas de nuestra sociedad, lo contrario implicaría negar las transformaciones de nuestra sociedad civil (…).(63)
Este autor, aunque no le da a los principios un reconocimiento explícito como fuente formal, sí flexibiliza su posición en torno a este hecho posible.
Sucede igualmente respecto al estudio de la jurisprudencia como fuente del Derecho en Cuba. Autores como el propio Cañizares, Grillo (1993:17) o Pérez (2007) desestiman esta como fuente, posición relativizada por otros autores4. Llega a sentenciarse incluso que “en la Cuba de la Revolución está absolutamente dirimido que la jurisprudencia o la doctrina legal no es fuente formal del Derecho” (Fernández, 2004: 73-74).
En buena medida estas opiniones doctrinales reflejan una tendencia que no ha sido exclusiva de este escenario jurídico. Son reconocidos en el plano de la Teoría del Derecho algunos estudios de autores de la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que han seguido casi invariablemente la línea del reconocimiento único del acto normativo, de la ley en sentido genérico, como fuente del Derecho en los sistemas jurídicos socialistas.5
La polémica en el terreno doctrinal se agudiza en razón de una necesidad objetiva: al no regularse normativamente el sistema de fuentes, se “obliga a que sean los autores los que en cada caso definan, al solo efecto docente, y sin un apoyo sólido del Derecho vigente, cuáles deben ser las fuentes formales en cada área del Derecho” (Mendoza et al, 2001: 11).
Retomando la cuestión del vacío normativo existente respecto a la regulación del sistema de fuentes en Cuba, que es al fin la base del problema identificado, puede justificarse el hecho de no haberse establecido éste en el texto constitucional -lo cual se defiende en esta investigación como premisa- entre otras razones, debido a su regulación previa en el Código Civil español vigente en Cuba, que le daba plena validez a lo contenido en el artículo 1 de aquella disposición normativa; o al hecho de que como documento esencialmente programático, tal vez el constituyente de 1976 no previó la trascendencia de establecer el sistema de fuentes jurídicas en el propio texto constitucional.
Una vez promulgado el Código Civil cubano, en 1987, se dejaba sin efecto lo establecido en su predecesor produciéndose esta ausencia de regulación positiva de las fuentes, salvo el acto normativo, cuyo órgano y forma de producción quedan explicitados en la Constitución de la República y entre otras disposiciones, en el Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular.6
Ante esta situación, mientras en alguna parte importante de la doctrina jurídica se mantiene esta resistencia a admitir la existencia y aplicabilidad actual de otras fuentes del Derecho, que en buena medida sí se reconocen y emplean en la práctica7, continúa segmentándose el tratamiento normativo del sistema de fuentes formales en cada rama específica del ordenamiento jurídico.
Debe apuntarse además que suele iniciarse el estudio de cada rama del Derecho con una introducción relativa a la identificación de las fuentes particulares de cada una de ellas, sin un referente normativo general, por las condiciones antes expuestas. Este tratamiento, como sucede en el caso específico de los principios generales del Derecho, no siempre es uniforme y no está exento de contradicciones.
Antes de profundizar en el análisis particular de la situación de los principios generales en el contexto cubano, es válido y necesario enunciar tres conceptos claves en torno a las variables centrales de la investigación: fuentes del Derecho y principios generales del Derecho. Ya que, dentro de la multiplicidad de enunciados, estos constituyen algunos de los más trascendentales, que permitirán igualmente al lector ubicar ambas categorías jurídicas.
Para Norberto Bobbio, citado en el texto del profesor De Lucas (2006: 299), fuentes del Derecho son “aquellos hechos o actos, de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas”.
Para De Castro y Bravo, citado por Jiménez (2000: 8), partiendo de la idea de que los principios forman una parte del Derecho, tanto permanente como mutable, garantizando con ello su evolución jurídica, han de entenderse por principios generales del Derecho como aquellas “ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación y, a la vez, el recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas”. Definición que se puede complementar con la noción de Dworkin acerca de los principios como “el patrón que debe ser observado, no porque promoverá o asegurará una situación económica, política o social considerada deseable, sino porque es una exigencia de la justicia o equidad, o de alguna otra dimensión de la moralidad”.8
1. TRATAMIENTO DOCTRINAL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN CUBA
Puede decirse, a priori, que en el contexto doctrinal objeto de estudio, han existido dificultades para uniformar criterios en torno a una teoría auténtica sobre el valor de los principios generales de Derecho como fuente. Este sería, en todo caso, el resultado del mismo problema de la indeterminación de estas fuentes formales del ordenamiento jurídico.
Incluso, en textos muy extendidos en los estudios universitarios, como el de Teoría del Estado y del Derecho, del profesor Julio Fernández Bulté (Fernández, 2004), no existe un desarrollo conceptual específico de esta institución como fuente, sino dentro de los métodos de integración del Derecho, y de forma independiente con énfasis en algunos principios como el de legalidad, que también aborda en otra literatura docente.9
De manera general, se pueden confrontar algunos criterios doctrinales de interés, asociados al desarrollo de distintas ramas jurídicas.
Sobre los principios generales del Derecho en Cuba, ha dicho el profesor Grillo Longoria: “basta señalar que los propios autores burgueses no han podido ofrecer un sentido definido de estos, elaborando formulaciones vagas, imprecisas, exigiéndose muchas veces para su validez jurídica su reconocimiento expreso por la jurisprudencia o por la ley” (Grillo, 1993: 17), con lo cual se le debe restar todo valor como fuente formal del ordenamiento jurídico y reafirmar su carencia de eficacia jurídica propia. Sustenta esta posición partiendo de las “muchas dudas y discrepancias” que originan las denominadas fuentes subsidiarias, entre las que sitúa a los principios generales.
No es el tema de los principios dentro del sistema de fuentes del Derecho Administrativo objeto del análisis particular que realiza el profesor Garcini Guerra. Sin embargo, reflexiona sobre el valor de fuente formal atribuido a la jurisprudencia cuando se apoya en estos para resolver un caso controvertido, en ausencia de ley, comentando posiciones teóricas burguesas, sin admitir su valor para Cuba. Reconoce, siguiendo algunos criterios doctrinales (Fleiner y Zanobini), que también resultan aplicables a las normas jurídico-administrativas principios generales del Derecho como los de vigencia espacial y temporal (territorialidad e irretroactividad).10
Cañizares Abeledo no solo es partidario de suprimir el valor de los principios generales como fuente del ordenamiento jurídico, sino que rechaza incluso la aplicación de los principios clásicos de base romanista, admitiendo que solo la ley, el acto normativo, crea Derecho en las condiciones de la sociedad socialista (Cañizares, 1979: 86-87).11
Prieto Valdés afirma que son principios jurídicos válidos aquellos a los que se puede acudir “en pos de soluciones en defecto de las leyes, los cuales revitaliza la función de los jueces”.12 Estos principios, a su juicio, contribuyen a asegurar la unidad y coherencia en el conjunto de disposiciones que forman el ordenamiento jurídico de cualquier país y es lo que permite otorgarle el calificativo de sistema. Específica, con un valor inobjetable, la importancia que estos tienen en la determinación de la jerarquía normativa, la primacía de un órgano sobre otro y en consecuencia el distinto rango de las disposiciones emanadas de éstos, elementos que desde el punto de vista técnico-jurídico aseguran un adecuado funcionamiento del ordenamiento normativo.
En un estudio que parte del legado del Derecho Romano para los sistemas jurídicos actuales, en especial en el ámbito del Derecho Público, Fernández Estrada (2004:74) afirma que la insuperable técnica jurídica romana fue absorbida, casi sin defensa, por nuestros pueblos y culturas, más allá de su exquisitez formal, “por su contenido axiológico universal que la hacen, más que técnica, valores, principios y presupuestos, vitales hoy en la creación del Derecho, en su comprensión, interpretación, aplicación y realización por voluntario cumplimiento”.
Se reconoce de esta manera el papel que poseen los elementos axiológicos del Derecho, en particular los principios, para su propio proceso de creación y aplicación, traducido en el ámbito ciudadano y de la organización política también como principios generales de participación democrática, elección popular, seguridad jurídica, igualdad, autoridad, legalidad.
Como “principios eternos y universales de justicia que orientan la creación y aplicación del Derecho”, concibe Pérez (2009: 91-102) a esta fuente jurídica. Su aplicabilidad dentro del ordenamiento jurídico en Cuba se basa en asegurar la verificación prescriptiva de los valores o postulados ético-políticos y las proposiciones de carácter técnico-jurídico del ordenamiento, al cual pertenecen expresa o tácitamente. Menciona, entre otros, “la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”, “nadie debe hacer justicia por su propia mano”, “primero en tiempo, primero en derecho”, “el que pudiendo no prohíbe, consiente”. Esta noción retoma algunos aforismos jurídicos heredados de nuestro sistema de base romano-germánico-francés.
Ferrari Yaunner desarrolla un interesante estudio que trasciende de forma muy importante al plano de las funciones de los principios generales del Derecho: el problema de las lagunas normativas y su forma de solución. Al explicar, en el artículo de referencia, las características de las denominadas lagunas axiológicas destaca, por ejemplo, que la necesidad de estudiarlas “mantiene siempre vivo un intento por perfeccionar el Derecho, anteponiendo a la norma fría, los valores y los principios jurídicos” (Ferrari, 2009: 65).
De esta forma, a la par de reconocer la vitalidad y utilidad de los principios en el ordenamiento jurídico cubano, hace mención de las posibles consecuencias que sobre ellos mismos pueden generar la existencia de lagunas, refiriéndose específicamente a las afectaciones sobre el principio de seguridad jurídica; sobre la aplicabilidad del principio de legalidad; el impacto sobre el principio de eficacia de la norma, y por extensión sobre la unidad, coherencia y plenitud como características del ordenamiento jurídico, que algún momento la propia autora confunde como principios en sí. (Ferrari, 2006: 67-69).
En otro análisis más profundo sobre el tema, la profesora Ferrari Yaunner se adentra en el papel de los principios generales del Derecho como método de autointegración en el ordenamiento legal cubano. Puntualiza que estos principios están en toda acción de integración jurídica, concluyendo que:
(…) como fundamentos de todo el ordenamiento pautan la creación, interpretación e integración de sus normas. Los principios están presentes en cualquier actividad de solución de lagunas en la ley, cualquiera que sean los métodos técnicos o argumentativos utilizados a tal efecto, subyacen como esencia axiológica, social, moral y política en el devenir histórico del Derecho de cada nación (Ferrari, 2010: 116)
Estas conclusiones -una de las muestras más relevantes del tratamiento temático de la teoría del ordenamiento jurídico, sus fuentes, problemas y de los principios en particular-, contribuyen al necesario giro doctrinal que respecto a este polémico asunto se ha venido produciendo en las últimas décadas.
1. 1. Visión desde algunas disciplinas jurídicas
Atendiendo al valor determinante que durante la vigencia del Código Civil español tuvo esta legislación en cuanto a la definición de las fuentes jurídicas, las opiniones doctrinales desde esta rama del Derecho poseen una gran trascendencia.
En tal sentido, destaca el criterio esgrimido por Pérez Gallardo, quien concibe a los principios generales del Derecho como “auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta” (Pérez, 2007: 116). Los distingue, en consecuencia, de las leyes, como actos fundados en la autoridad del Estado, y de las costumbres, como usos o prácticas de determinadas fuerzas o grupos sociales.
Entiende además que los principios son el resultado acabado de abstracciones y generalizaciones que “empujan” al ordenamiento jurídico en ausencia de ley o costumbre. Pueden considerarse expresión de exigencias de política legislativa, en virtud de las cuales se “arrastra” al ordenamiento jurídico y se vincula a todos. Deben tenerse presente como “directrices o instrumentos de la interpretación”, en relación a los casos dudosos, y también como “tendencias y orientaciones” a seguir en el proceso de la legislación.
Junto a la noción de que los principios generales, no obstante las distintas consideraciones en torno a su naturaleza jurídica, son numerus apertus, concluye que “los principios generales del Código [Civil] constituyen una fuente de regulación de naturaleza supletoria” (Pérez, 2007: 117), especialmente en los casos de existencia de contratos atípicos, en los que se le reconoce la especial función de colmar las lagunas normativas de las que adolece la citada disposición legal. Enuncia entre los principios generales más importantes contenidos en el Código Civil el de condena al ejercicio abusivo del derecho, buena fe, irretroactividad de la norma civil, autonomía relativa de la voluntad; al tiempo que entiende que resulta innegable que en estos años de proceso revolucionario también se han convertido en principios generales de nuestro Derecho los que se han inspirado en los nuevos valores formados y sedimentados en la sociedad cubana: solidaridad, humanismo, justicia social, entre otros.13
En el terreno del Derecho Procesal Civil, del cual se han comentado algunos puntos de vista de Grillo Longoria, se produce un notable distanciamiento de esta posición en el contexto actual, al darse cabida al reconocimiento de otras fuentes formales distintas al acto normativo. Mendoza Díaz incorpora así el análisis de las fuentes subsidiarias, reconociendo que originalmente, al tenor del derogado Código Civil extendido a Cuba en el siglo XIX, se podían reconocer plenamente a la costumbre y los principios generales del Derecho. Sin embargo, en la obra de referencia se profundiza más en el valor de la jurisprudencia, que en el de los principios propiamente dichos.14
Igualmente dentro del espectro teórico de lo que pudiese denominarse Derecho Privado, siguiendo las pautas de la vieja tradición romanista, pudiéramos mencionar que existen referencias acerca del tratamiento de los principios en el sistema de fuentes en disciplinas como el Derecho de Contratos -desarrollados en algunos casos prolijamente, por ejemplo: el principio de buena fe, justo equilibrio de las prestaciones contractuales, autonomía de la voluntad, etc.- (Ojeda, 2006); el Derecho Agrario, que aunque en la enumeración específica no reconoce dentro de su sistema de fuentes a los principios, sí lo hace indirectamente, partiendo de la aplicabilidad del principio de legalidad y de otros principios contenidos en la Constitución y el Derecho Administrativo que elevan al carácter de generales (McCormack, 2007; Pavó, 2012); y el Derecho Mercantil, sobre la base de reconocer que “las normas que conforman el ordenamiento jurídico-mercantil son las fuentes formales del Derecho Mercantil. Las fuentes formales son las mismas para todas las ramas del Derecho Privado: la ley, costumbre y principios generales del Derecho” (Fraga, 2004: 11).
En el caso de la doctrina penalista cubana (ya como parte del Derecho Público), en el ámbito procesal particularmente, se define que sus fuentes se manifiestan a través de las normas jurídicas penales, que se inculcan sobre la base del principio nullum crime, nula poena sine previa lege poenale (no puede haber delito ni sanción sin una previa ley penal que lo establezca). No obstante, como nos informa Fernández Pereira, se tienen como fuentes del Derecho Procesal Penal, además de las mencionadas normas penales contenidas en la Ley de Procedimiento Penal, los decretos leyes, resoluciones, disposiciones y normas especiales que no vayan contra lo expuesto en esta ley, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos (Fernández, 2002: 31).
Al mismo tiempo, los principios generales del Derecho no dejan de ser útiles en la interpretación jurídica penal; sin discusión, estos principios universales como el non bis in idem, el de validez de cosa juzgada y el mencionado nullum crime nulla poena sine previa lege poenale, son principios arraigados en toda nuestra legislación penal y jurídica de manera general, válidos y aplicables.
En otras disciplinas jurídicas también se hace referencia a los principios generales del Derecho dentro del sistema de fuentes, desde la doctrina específica.
Finalmente, en cuanto a este estudio de posiciones doctrinales en el escenario jurídico cubano, consideramos válido retomar algunos planteamientos de los administrativistas cubanos, especialmente en la actualidad.
En el sentido de las fuentes del Derecho Administrativo uno de los estudios más completos lo realiza el profesor Matilla Correa. En el caso particular de los principios generales del Derecho, se pronuncia por considerarlos no exclusivamente como meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de razón, sino como auténticas normas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conductas a seguir. De ahí que su eficacia esté en dependencia del reconocimiento que el Estado haga de acuerdo a sus efectos en su ordenamiento legal, si bien su existencia no es el resultante de la voluntad estatal o sector social, “es el producto de un sentimiento jurídico generalizado, motivado por la vida social de toda la colectividad” (Matilla, 2006: 190-191).
Una vez reconocido que el Derecho Administrativo es un campo “muy fértil”, para la aplicación de los principios generales del Derecho, concluye Matilla Correa (2006) que:
Hoy se hace difícil sostener la idea de que los principios generales son fuente formal directa de nuestro Derecho Administrativo y del sistema jurídico nacional; pues no existe ningún precepto normativo que, directa o indirectamente, les reconozca valor de fuente (…) Sin embargo, asumir que los principios generales del Derecho carecen de valor como fuente del ordenamiento jurídico cubano, es adoptar una posición que puede pecar de muy absoluta (...) (202-204).
Concluye asumiendo que junto a la jurisprudencia y el precedente administrativo, son de las fuentes materiales que adquieren mayor significación a la luz del ordenamiento positivo cubano en la actualidad, posición que nos parece plausible, salvo que no concordamos con el carácter estrictamente de fuente material atribuido a los principios, de acuerdo a las proposiciones teóricas más generalizadas en torno a la definición del binomio fuentes formales/ fuentes materiales del Derecho, que nos inclinan a ubicarlos dentro de las primeras.
2 PRESUPUESTOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO.
A partir de las posiciones doctrinales estudiadas y de las expresiones normativas en torno al empleo de los principios generales en el ordenamiento jurídico cubano, ha podido colegirse que éstos poseen un cierto grado de reconocimiento. Pero esta condición no se produce directamente desde su perspectiva de fuente, ni resulta uniforme entre las distintas ramas jurídicas.
De los debates sostenidos sobresale un aspecto trascendental: la determinación de su eficacia a partir de la posible positivización o no en una disposición normativa. De ahí que, no obstante su virtualidad, por ser entendidos como convicciones o sustentos axiológicos que perviven en la sociedad más allá de su inclusión en una norma escrita, y sin ánimo de ser estrictamente positivista, lo cierto es que se requeriría un pronunciamiento formal en torno a su reconocimiento (Salquero, 2002: 178).15
La idea defendida en la presente investigación no se concentra en pretender listar un catálogo normativo de estos principios, lo cual sería imposible si, de acuerdo con Pérez Gallardo, estos son numerus apertus, no brindan una idea de ser agotados en una regla escrita. Sin embargo, sí se considera necesario y prudente declarar su valor formal a través del reconocimiento de las fuentes del Derecho en Cuba -paso no resuelto en el contexto cubano-, otorgándole con ello una efectividad superior y garantizando su aplicabilidad, que bien puede ser con carácter subsidiario -en ausencia de ley-, o bien directamente, cuando gracias a su regulación positiva se convierten entonces en principios-normas (Pérez, 2009).
Pero esta solución no parece ser tan sencilla, debido a las propias contradicciones en el terreno teórico y la indeterminación subyacente a la omisión del legislador, al no definir el sistema de fuentes jurídicas en este ordenamiento.
Es por ello que se plantean a continuación algunos presupuestos que se consideran necesarios o al menos básicos, para que los principios generales del Derecho puedan ser reconocidos dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico cubano, como un paso hacia el afianzamiento de su carácter sistémico y como herramienta eficaz en su proceso de armonización e integración.
2.1. La necesaria constitucionalización del sistema de fuentes del Derecho cubano y de los principios en particular
En torno al problema, ya recurrente, del reconocimiento de las fuentes del Derecho en un determinado ordenamiento jurídico no puede hablarse de posturas dominantes, pero lo cierto es que existe una importante inclinación doctrinal en función de situar a la Constitución como el centro por excelencia de regulación del sistema de fuentes jurídicas, entre otras razones, por su carácter de norma fundamental y fundante, norma ordenadora y fuente de las fuentes, a partir de su propio proceso de creación y supremacía normativa.
Pérez (1995), por ejemplo, manifiesta que:
Todo ordenamiento jurídico propiamente dicho tiene una norma fundamental que da unidad a todas las demás. Por numerosas que sean las fuentes del derecho en un ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que, directa o indirectamente, todas las fuentes del derecho pueden ser referidas a una norma única (…) Damos por supuesto que la Constitución es esa norma fundamental (47).
Esta idea se entronca también con el reconocimiento de un principio que la sostiene: jerarquía normativa, que afianza al mismo tiempo el carácter supremo de la norma constitucional. A tal efecto, expresa Torres del Moral (1996: 90) que no solo la “Constitución es norma, y norma suprema, sino que, precisamente por su supremacía, se erige en fundamento y límite del resto del Ordenamiento jurídico (…)”, y le atribuye entonces las siguientes funciones:
“El sistema de fuentes para su validez requiere que las mismas se encuentren claramente establecidas en la Constitución” (Garaicoa, 2009: 80).
Prieto Valdés, en este contexto, ha sido una de las exponentes más firmes de la importancia del reconocimiento constitucional de ciertos principios y valores, como partes integrantes además del ordenamiento jurídico. De igual manera, ha abordado su utilidad en un complejo proceso, en el cual distamos bastante de su correcto uso: la interpretación constitucional. Partiendo de esta situación, pretende que, respecto a la Constitución “como expresión de su superioridad normativa, sus principios, valores, instituciones y dictados de conducta general se empleen para saber cómo adecuar y encontrar el recto sentido de las normas” (Prieto, 2008: 16-17).
Los principios jurídicos, apunta, “sirven de pauta y guía tanto para la acción jurídico-formal de los órganos estatales como de los particulares, además de que ofrecen criterios esenciales para la armonización del Ordenamiento jurídico” (Prieto, 2002: 151).
Debe entenderse pues “que la Constitución es fuente directa de Derecho para todo proceso” (Prieto, 2004: 44).
Pérez Carrillo precisa, en torno a esta discutida temática, que son tres “las consideraciones que debemos tener en cuenta (…): la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes” (Pérez, 2009: 95), lo que validará siempre cualquier propuesta de tomar como referente a la Constitución para definir en su seno el sistema de fuentes jurídicas de un Estado.
Se considera entonces necesario retomar algunas las palabras de Ferrari Yaunner, que sirven de colofón a este presupuesto que se defiende, en las que afirma sobre los principios generales:
(…) de cara a su utilidad y aclarando que no es esta una pretensión de adhesión al positivismo, puede brindar mayor seguridad jurídica y un reforzamiento de la legalidad el hecho de que, al menos los más importantes, aparezcan expresamente enunciados en la Constitución o en disposiciones jurídicas generales, informando todo el ordenamiento o una materia específica de este, brindándoles unidad y uniformidad (Ferrari, 2010: 91-92).
No se trata aquí de proponer que todos los principios deban estar contenidos en la letra constitucional. Estos, en particular, configuran los denominados principios constitucionales,17 entre los cuales, no caben dudas, deben estar recogidos algunos de los más trascendentales principios generales del Derecho. La idea defendida, en cambio, parte de la necesidad de establecer en la Constitución -norma fundamental y ordenadora-, que se reconozcan como fuentes jurídicas, como modos de creación normativa, además del acto normativo en sí -Ley en sentido genérico-, otras manifestaciones o vías de creación jurídica, entre las cuales deben estar estos principios generales del Derecho.
La determinación de las otras fuentes formales que deban ser reconocidas en la Constitución, e incluso, su posición jerárquica, dependerá igualmente de un riguroso estudio y de la comprobación precisa de su expresión concreta en el contexto jurídico cubano actual, así como de las funciones específicas de cada una, que definen, en última instancia, la utilidad de su reconocimiento.
Puede considerarse, no obstante que, además de la ley y de los principios generales del Derecho, se incorporaran otras fuentes como la jurisprudencia y, tal vez, los tratados internacionales, en dependencia de la dinámica del proceso integracionista y el perfeccionamiento de su sistema de recepción, cuyas dificultades normativas y prácticas han sido objeto de estudio por la doctrina iusinternacionalista cubana.18
De todas maneras, lo ideal es que la propia Constitución establezca los principios ordenadores de las fuentes jurídicas.
Pero un presupuesto elemental para validar el carácter formal de fuente de estos principios yace en la posibilidad de declararlos, como parte del sistema de fuentes jurídicas, en el texto supremo del Estado cubano. Para alcanzar este resultado debe atravesarse por diferentes etapas, por lo que al reconocimiento expreso en la Constitución de las posibles fuentes (incluidos los principios generales del Derecho), antecede un proceso lógico de identificación y fijación de presupuestos de los modos de producción jurídica distintos al acto normativo.
En estos momentos desempeña un rol fundamental la actividad judicial, como patrón de validación. Esto significa que, en el proceso de integración del ordenamiento -por ejemplo, ante la presencia de lagunas normativas- se puedan emplear criterios normativos distintos a la Ley, en su sentido genérico, como la peculiar forma de jurisprudencia emanada del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular -cuya función interpretativa queda delineada en el artículo 121 constitucional, junto a otras atribuciones que se han comentado a lo largo del presente artículo-, o los propios principios generales empleados por el órgano judicial superior en la solución de determinados casos. Es válido insistir que en Cuba aún se manifiestan problemáticas de orden teórico y práctico en cuanto a la interpretación judicial de la Constitución, por la inexistencia de una jurisdicción constitucional -y de un sistema de control de la constitucionalidad preciso-.19 Estos aspectos son profundamente analizados por Prieto (2002: 111-157).
En otro sentido, el marco propicio para incorporar el sistema de fuentes a la regulación constitucional pudiera ser la reforma20 del supremo texto, anunciada por la dirección política del país desde 2011. En efecto, al tenor del artículo 137 de la Constitución de la República, tal hecho sería perfectamente posible. La incorporación de este elemento formal dependerá en buena medida, no obstante el asidero jurídico existente, de voluntad política (no olvidemos el carácter esencialmente político que entraña la delimitación de los ámbitos de poder que se configuran a partir del reconocimiento de los modos de producción del Derecho en determinado sistema social).
2.2. La prevalencia del acto normativo como fuente fundamental del ordenamiento jurídico y su relación con los principios generales del Derecho
Resulta de un dominio bastante claro el hecho de asumir que la única fuente formal del ordenamiento jurídico analizado es el acto normativo, la Ley en su sentido genérico. De esta forma, no solo prevalece este acto normativo, deslindado en las diferentes disposiciones normativas -leyes, decretos leyes, decretos, resoluciones, etc.-, como fuente, sino que se reconoce constitucionalmente el carácter de órgano supremo del Estado a la Asamblea Nacional del Poder Popular, que al tenor del artículo 70 de la Constitución cubana es “el único órgano con potestad constituyente y legislativa de la República”. O sea, confluyen dos principios reconocidos universalmente: el de primacía de la ley, y el de primacía del legislador.21
De tal forma que, además, se sitúe como columna vertebral del sistema sociopolítico al principio de legalidad. Puede decirse que no existe prácticamente una rama del Derecho que no tenga como pilar esencial, como fuente por excelencia, a la ley escrita.
Planteada esta situación, no existen razones suficientes para pretender abandonar el principio de legalidad, que a su vez garantiza la seguridad jurídica en su dimensión positiva; o por lo menos situarlo en un plano secundario, proporcionando algún criterio de prevalencia de cualquier otra fuente jurídica frente al acto normativo.
Igual de conocida resulta la posición de algunos sistemas jurídicos de base continental, por ejemplo, frente a la actuación de los jueces, por suponer que la jurisprudencia como vía para la creación jurídica lacera la legalidad como principio, afectando así a la soberanía popular encarnada y expresada mediante la ley; y muchos menos la de admitir la validez de algunas costumbres, en particular contra legem, desconociendo, por ende, cualquier valor derogatorio que la misma pueda poseer respecto a una norma escrita.
Junto a estos argumentos, y la idea presentada de observar a los principios generales del Derecho bien como convicciones subyacentes en la propia sociedad, válidos y vinculantes por su contenido axiológico, y como principios-normas una vez que se regulan positivamente, no se aprecia ningún inconveniente en reconocerlos como fuente del Derecho, siempre que, como presupuesto esencial, no afecten el carácter jerárquico superior del acto normativo. Propuesta que será de explicada más adelante, vista desde los requisitos que deben observarse a los efectos de lograr su funcionalidad en el ordenamiento jurídico cubano.
Las relaciones, por ende, entre ambas figuras -principios y acto normativo- han de ser de complementación más que de subordinación, y siempre habrá de tenerse en cuenta la virtualidad de los primeros en supuestos específicos que determinen su aplicación, esencialmente, como un método de integración del Derecho; aplicación que no tiene que ser, forzosamente, secundaria, pero que al mismo tiempo no debe contradecir una norma escrita, a menos que se repute contraria a su propio contenido y propósito en el marco de las relaciones jurídicas en la sociedad.
El acto normativo, por esencia propia del sistema, debe conservar su lugar privilegiado dentro del sistema de fuentes, pero no exclusivo -ni excluyente-, como se ha tratado de justificar hasta estos días.
2.3. La delimitación de los sujetos legitimados para aplicar los principios, en su sentido de fuente jurídica formal
Igual de complejo se presenta el caso en torno a la delimitación de los sujetos que puedan -y deban-, aplicar los principios generales del Derecho. La postura primaria que se defiende en este artículo, parte de la posibilidad de que cualquier operador jurídico, en efecto, sea capaz de invocar un principio general para resolver un supuesto determinado; pero la solución definitiva del mismo y, en consecuencia, la aplicación del principio con carácter resolucionador, debe restringirse a sujetos legitimados, que se entiende deben ser los jueces, por la función propia que desarrollan dentro del sistema jurídico.22
Diversas han sido las posiciones en cuanto a admitir el papel protagónico del juez en la creación del Derecho.23 De este modo, adjudicarle también la titularidad de la aplicación directa o indirecta de los principios generales -o lo que es lo mismo, de “crear” con ello una nueva norma allí donde exista un vacío, una carencia de regulación legalpropendería a reforzar lo que algunos autores han denominado como gobierno de los jueces.24
Sin embargo, es razonable considerar que esta tendencia debe ser superada,25 pues como apunta De Vega (2004):
[condenar]la posible incidencia del Poder Judicial26 en la vida del Estado no pasa de ser un recurso ideológico que, por estar parcial e interesadamente empleado, le priva de todo fundamento (…) Acrecentar ahora su influencia, acaso fuera más compensar un tradicional desequilibrio histórico, que establecer ningún tipo de preeminencia (304).
Sobre los jueces ha dicho Díaz (2011) que:
[estos] juegan un papel decisivo en la interpretación de todo el Derecho, y siendo la Constitución la Norma suprema del Ordenamiento, también deben interpretarla y aplicarla en la resolución de las concretas controversias que se le presentan, siendo sus decisiones vinculantes para las partes del proceso (32).
Nótese que se hace énfasis en una perspectiva de totalidad, por lo que no debe reducirse la influencia del juez en la interpretación y aplicación exclusiva de las normas, sino de los principios y valores que también conforman el ordenamiento jurídico.
Destacando el papel de la función judicial en el terreno del Derecho Administrativo han señalado en relación con la aplicación de los principios García & Fernández (2001):
Frente a los riesgos propios de una normación burocrática, con sus tendencias negativas, solo un sistema de principios generales del Derecho resueltamente aplicado por los jueces puede restablecer los necesarios contenidos de la justicia, que tantas veces es valorada como un simple obstáculo por los administradores (86).
En el escenario jurídico cubano actual, si bien se mantienen criterios en torno al desconocimiento de la función judicial como intérprete y administradora del Derecho por excelencia, -lo cual no significa, exclusiva-, desde varios pronunciamientos doctrinales se logra visualizar un importante giro. Por ello, es necesario recurrir a algunos planteamientos de la profesora Prieto Valdés para quien, la noción de unidad de poder, debe entenderse “sin dogmatismos (…) no debe introducir limitaciones a la aplicabilidad directa de la Constitución -por todos los Tribunales de Justicia o por cualquier otro órgano estatal-.” (Prieto, 2008: 15).
Ferrari Yaunner, aunque se aparta del reconocimiento de la posibilidad de creación jurídica del juez en el proceso de integración frente a lagunas de la ley, sí establece un vínculo meridiano entre estos y el uso de los principios generales del Derecho. Se basa, además, en el principio de non liquet que obliga al juez a fallar ante un caso controvertido, principio que es acogido positivamente en este ordenamiento en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.27
Acerca de la delimitación de los jueces como los sujetos legitimados para aplicar los principios generales, con preferencia, deben observarse los fundamentos propios de la función judicial, que parten de la Constitución de la República desde su artículo 120 y se complementan con lo establecido en la Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, Ley de los Tribunales Populares. En esta última disposición normativa se establece claramente (al tenor del artículo 121 constitucional) en su numeral 2.128 la independencia funcional del sistema de tribunales, seguido de un grupo de principios que concuerdan en una buena parte con los tratados en esta investigación.
Son muestra de estos el de igualdad (2.2a); legalidad (2.2b); presunción de inocencia (2.2c); participación popular en la administración de justicia (2.2 f y g), entre otros. Estos principios se ven complementados en las propias funciones establecidas al amparo del artículo 4 de esta Ley, destacando la exigencia del cumplimiento de la legalidad socialista; la salvaguarda del orden constitucional; restablecimiento del imperio de la ley en caso de quebrantamiento, etc.
El artículo 15 de la citada ley establece, en sus dos apartados, lo siguiente:
Como puede apreciarse, se dan todas las condiciones para que, una vez definido su valor como fuente del ordenamiento jurídico, sean los jueces y, especialmente, a través o bajo el control de Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular (CGTSP), quienes participen más activamente en el proceso de aplicación de los principios generales del Derecho.29
Puede decirse, al mismo tiempo, que resulta frecuente el empleo de estos principios en la actividad judicial, sobre todo en la fundamentación y argumentación de las resoluciones o disposiciones normativas de estos órganos judiciales. Algunas manifestaciones se pueden apreciar desde las disposiciones y sentencias del órgano de gobierno del Tribunal Supremo Popular, pero se reflejan igualmente en el resto del sistema de tribunales.
Se presentaran únicamente, algunas de estas disposiciones, con los principios concurrentes:30
Resulta necesario detenerse en algunos fragmentos de la Sentencia No. 219 dictada el 31 de marzo del 2006 por la Sala de lo Civil, Administrativo y Laboral del Tribunal Supremo Popular en el recurso de casación civil número 152 de 2006, mediante el cual se impugnaba la sentencia número ciento cincuenta y cinco de fecha treinta de diciembre del dos mil cinco dictada por la Sala de lo Civil, Administrativo y Laboral del Tribunal Provincial Popular de Matanzas. Entre otros fundamentos de especial interés para esta investigación, el máximo órgano de justicia Cubano dejaba sentado que:
(...) al negar el fundamento de la sentencia interpelada, argumentando no tener respaldo en la legislación positiva el principio enarbolado de que nemo auditur propiam turipitudinem allegans, o lo que es lo mismo, nadie que alegue propia causa torpe puede ser escuchado, se soslaya que aquel es consustancial y deviene de la propia naturaleza de la relación jurídica que regula y protege el Código Civil vigente (…) si bien normas de vital trascendencia como resultan la Constitución o la propia ley sustantiva se limitan a establecer los órganos con facultades normativas, no existiendo en nuestro ordenamiento precepto que enumere cuáles son sus fuentes y la relación de jerarquía entre estas, es imposible desconocer como fuerza vinculante, sin atentar a su vez contra el principio de legalidad formal, el valor de fuente material e indirecta de los principios generales de Derecho que sirven de basamento natural de la legislación positiva al expresar valores, intereses e ideas rectoras (…).31
Una conclusión que muestra la manera en que este tema es acogido por el Tribunal Supremo Popular, a través de una de sus Salas, y que contribuye poderosamente a entender el verdadero valor de estos principios (aunque se oriente más a su valor material, que a su esencia como fuente formal), así como del reconocimiento en sí de un sistema de fuentes en el ordenamiento positivo cubano. De igual forma, la aplicación en sede judicial del principio enunciado, demuestra que el juez de primera instancia, obligado a resolver el caso en cuestión, ha tomado como guía en su razonamiento la existencia del principio en sí, al margen de su regulación o no en la norma. Afortunadamente el Tribunal Supremo confirmó la validez de este proceder y, como se ha comentado, ratificó la aplicabilidad en su condición de fuente, de este principio. La referencia, líneas arriba, de un conjunto de sentencias dictadas en distintas salas del órgano supremo de justicia del país, constituye otro ejemplo preciso de la manera en que el juez, en la solución de casos determinados, esgrime como fundamento un principio general del Derecho.
Queda claro, de la lectura de esta muestra, que la consideración del empleo de fuentes distintas al acto normativo genera problemas no solo de orden teórico, sino para la práctica judicial misma. Es por ello que ratificamos la necesidad de corporizar estas fuentes (incluyendo los principios generales del Derecho) en la norma escrita (especialmente de rango constitucional), contribuyendo a una mayor certeza en su aplicabilidad y eficacia normativa.
Estos elementos nos ayudan a razonar, como afirma Vilajosana (2007: 48-49), que “los principios jurídicos forman parte indubitable de las argumentaciones que los jueces utilizan cotidianamente para justificar sus decisiones”. De igual forma, que el ordenamiento jurídico, y especialmente la Constitución, contienen principios de naturaleza general que deben ser aplicados a soluciones, necesariamente, en la vía judicial. Y cuando se generan conflictos en la aplicación de principios, le corresponde precisamente al juez realizar la debida ponderación.
No puede verse, bajo ningún supuesto, que la aplicabilidad de los principios generales del Derecho implique un acto de arbitrariedad32, puesto que la labor de los jueces está sujeta a estrictas exigencias y a diversos parámetros que permiten garantizar su razonabilidad y sujeción al propio principio de legalidad.33
Ante la certeza de la inexistencia de leyes definitivas, al igual que por el comportamiento cambiante de la sociedad, resulta necesario que exista un mecanismo que permita al juez adecuar la norma a la situación jurídica concreta en un asunto determinado, con sujeción a ciertos principios que permitan darle seguridad jurídica al ciudadano, es decir, permitir al juez que al aplicar cierta disposición esta pueda ser flexible en correspondencia con el caso concreto que se plantea, y al realizar esta función construya e integre el Derecho.
Por ende, este tercer presupuesto debe ir orientado a la definición de los sujetos a los que corresponda aplicar los principios en la solución de un supuesto determinado, bien complementando la norma aplicable, o integrando el ordenamiento jurídico en caso de ausencia o vacío normativo, lo cual implica un acto de creación. Se puede considerar que estos sujetos deben ser, precisamente, los jueces. A estos efectos debe tenerse presente, especialmente, el papel que en la interpretación y aplicación uniforme del Derecho, desempeñan el Tribunal Supremo Popular y su Consejo de Gobierno, lo cual pone a estos órganos en condiciones superiores para emplear los principios en el proceso de integración del Derecho, ante ausencia o insuficiencias en la ley, sentando pautas de obligatorio cumplimiento para el resto del sistema de tribunales, en la resolución de determinados casos.34 Esto convierte en viable la aplicación de los principios generales en sede judicial, imbricándolos al mismo tiempo en la formación de criterios jurisprudenciales, con valor normativo.
Esta conclusión no debe apreciarse en su sentido absoluto, pues pudieran definirse otros sujetos, siempre que en su actuar preservaran el segundo de los presupuestos planteados, y no diesen margen a la inseguridad jurídica por el empleo indiscriminado de soluciones a base de principios que pudieran atentar contra la legalidad, desconociendo el carácter primordial de fuente que posee el acto normativo.
CONCLUSIONES
Puede decirse entonces, a modo de conclusión, que en el ordenamiento jurídico cubano se aprecia indefinición del sistema de fuentes formales, admitiéndose en la teoría, como válida y esencial, al acto normativo.
Sin embargo, es común encontrar en algunas ramas del Derecho la formulación particular de un conjunto de fuentes que operan bien directa o indirectamente en la práctica jurídica. Los principios generales del Derecho se derraman por todo el ordenamiento jurídico, incluyendo la Constitución, y resultan aplicados igualmente en la actividad judicial. De esta forma se precisa establecer, preliminarmente, presupuestos que faciliten su reconocimiento formal. Estos deben partir, para afianzar su validez y eficacia, de la inclusión de los principios como fuente dentro del texto constitucional.
Un segundo presupuesto debe atender a que este reconocimiento formal del papel de los principios como fuente jurídica no suponga una vulneración a la legalidad como columna vertebral de nuestro sistema jurídico, ni el desplazamiento del acto normativo como fuente primaria.
En tercer lugar, la aplicación de los principios generales del Derecho debe descansar en sujetos previamente definidos -especialmente vinculados a la actividad judicial-, como garantía del principio de seguridad jurídica y de legalidad.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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